XXXII Exame de Ordem: Recurso para a questão da prisão preventiva (Valentim)

Segue o último recurso do Blog para esta 1ª fase do XXXII Exame de Ordem. O recurso toma como base o posicionamento do jurista Aury Lopes Júnior, conhecido advogado criminalista, que teceu fortes críticas a questão 69 da prova branca, a questão do Valentim.

Confiram abaixo o vídeo dele:

Com o respaldo do ilustre doutrinador, e seguindo sua lógica, elaborei uma minuta de recurso.

A questão emerge de uma posicão doutrinária imersa em grande divergência e simplesmente não deveria ser objeto de análise no Exame de Ordem.

A resposta "correta", segundo a banca, também pode ser errada.

Esse tipo de enunciado não deveria ser objeto de cobrança na prova da OAB, especialmente da forma como o foi.

Eu já elaborei mais dois recursos após as 5 anulações de ofício feitas pela OAB:

XXXII Exame de Ordem: recurso para a questão do teletrabalho

XXXII Exame de Ordem: recurso para a questão da Helena (Trabalho)

O prazo recursal já foi aberto. Confiram os links mais importantes:

 

Consulta Individual - Resultado Preliminar - Prova Objetiva (1ª fase)

Interposição de Recursos - Resultado Preliminar - Prova Objetiva (1ª fase)

Lembrando que o prazo vai até o dia 03/07.

O resultado final será divulgado somente no dia 14/07. Como a OAB não anulou mais nada de ofício ontem, a probabilidade disto acontecer daqui até o dia 14 é muito pequena.

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Confiram agora o recurso:

A questão versa sobre tema extremamente controverso em sede doutrinária e jurisprudencial, não sendo possível sequer, tamanha a celeuma gerada pelos institutos, estabelecer uma posição majoritária.

E por isso mesmo o tema, espcialmente da forma como apresentado, não poderia ser objeto de questionamento no âmbito do Exame de Ordem.

Como já bem salientou de forma remansosa a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça e o Pleno do Supremo Tribunal Federal, toda e qualquer análise de tolhimento cautelar da liberdade do indivíduo, seja a título de Prisão Preventiva ou Prisão Temporária, necessita de fundada observação dos elementos objetivos, constantes ao teor da legislação e, principalmente, subjetivos, devendo o magistrado promover um juízo individualizado de necessidade/oportunidade da segregação cautelar do agente, partindo sempre da premissa que antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória a liberdade é a regra, inclusive de mérito constitucional pétreo, e o seu perdimento ou limitação, excepcionalidade casuística. 

Assim sendo, seria impossível ao examinado poder tecer um juízo de adequação ou não da segregação cautelar apenas com os parcos elementos externados no enunciado. E ainda que a banca tivesse apresentado vasto lastro de informações, o que notoriamente não aconteceu, seria necessária que o examinado se posicionasse como magistrado do feito e não como patrono da defesa, para que pudesse emitir qualquer decisão sobre o tema.

Exigir elucubrações para sanar lapsos notórios do enunciado, ou raciocínios que fujam completamente do escopo da lógica advocatícia são situações completamente dispares dos objetivos do Exame de Ordem e que por si já justificam a anulação da questão por impossibilidade de indicação de uma resposta adequada.

Outro ponto que necessita destaque e que também enseja a necessidade de anulação desta questão é o fato de o magistrado ter decretado de ofício a prisão preventiva utilizando como justificativa a reincidência, em uma situação em que mesmo que o agente fosse condenado em sentença irrecorrível ao máximo de pena possível nos termos da lei, não seria submetido necessariamente ao tolhimento da sua liberdade como medida de aplicação de sanção.

Nesse sentido, um julgado recente do STJ representa uma verdadeira aula sobre a questão, convergindo inclusive com o entendimento do professor Aury Lopes Júnior, que publicamente questionou a correção da questão em tela.

A decisão (HC 618.229/SP) teve como relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca:

Ementa

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA. REINCIDÊNCIA, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA A PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDAS CAUTELARES. ADEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

3. Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou motivação concreta apta a justificar a necessidade, adequação e a imprescindibilidade da medida extrema. Consta apenas que o paciente foi encontrado na posse de três objetos alheios (painel frontal de um som automotivo, um par de chinelo e uma caixa de máscaras), subtraídos de um veículo que estava fechado, porém não trancado, em via pública; e que possui diversas condenações criminais. Não há modus operandi excepcional (delito cometido sem violência ou grave ameaça) e a reincidência, por si só, notadamente diante do cenário de pandemia que estavamos vivendo, não justifica a prisão preventiva. Constrangimento ilegal configurado.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, sob a imposição de medidas cautelares, a critério do Juízo de primeiro grau.

(HC 618.229/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

Consequentemente, pelos motivos de fato e direito supra indicados e sempre em busca da justeza da aplicação do Exame de Ordem, pugna-se pela ANULAÇÃO da referida questão e atribuição de pontuação a todos os examinados que porventura não tiverem pontuado este item.