XXXII Exame de Ordem: Recurso para questão de Direito Penal

Segue o 2º recurso do Jus21 para a prova objetiva do XXXII Exame de Ordem, feito pelo professor Geovane Moraes.

Confiram:

Gabarito Oficial Indicado Pela Banca ? FGV: 

D) Paulo e Ismael deverão responder por homicídio doloso consumado.

FUNDAMENTO RECURSAIS

Respeitosamente discordamos do gabarito apresentado e entendemos que a questão é passível de ANULAÇÃO, pois não apresenta em seu enunciado, elementos mínimos necessários para que o examinado possa indicar com segurança e sem ter que recorrer a conjecturas alheias ao enunciado, a responsabilização penal dos agentes.

O contexto do enunciado trata essencialmente dos seguintes institutos jurídico penais: Crime Comissivo, Crime Omissivo Impróprio, Nexo de Causalidade, Teoria Elementar das Concausas e Concurso de Agentes.

Dois pontos iniciais precisam ser destacados na casuística descrita na questão objeto da presente impugnação.

1 ? Não existe entre os agentes envolvidos na conduta ? Paulo e Ismael ? liame subjetivo (comunhão de vontades/nexo subjetivo). Assim sendo, conforme as premissas da Teoria Monista, adotada pelo Código Penal Brasileiro, NÃO EXISTE a possibilidade de reconhecimento de concurso de pessoas.

Consequentemente a responsabilização de cada agente deverá ser feita de forma individualizada, respondendo cada um na medida do seu dolo (ou culpa) e da relevância da sua conduta para a efetiva produção do resultado.

Em outras palavras: na situação descrita no enunciado, em que pese termos uma única vítima, temos necessariamente duas condutas, dois crimes que devem ser analisados na alçada penal de forma individualizada e dois agentes que terão não só a tipificação inerente a suas condutas, bem como a consequente responsabilização penal, condicionadas a estrita observação de uma relação de causalidade entre suas ações ou omissões e o resultado decorrente destas, devendo esta relação ser necessariamente aferida com base na TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS, conforme estabelecido ao teor do art. 13 do Código Penal e consolidado à décadas na jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores.

2 ? Na casuística fica claro que Paulo agiu comissivamente e com animus necandi (notória intenção de matar). Todavia, o enunciado não faz nenhuma referência a relevância desta ação de Paulo na produção do resultado morte da vítima, limitando-se a dizer que a mesma foi socorrida por familiares e levada ao hospital.

Ao descrever a conduta do Médico Ismael, o enunciado apresenta elementos que permitem identificar por parte deste uma conduta omissiva imprópria, pois o mesmo tinha o dever de agir e podia diligenciar para tentar evitar o resultado morte da vítima, mas não o fez, devendo assim responder pelas consequências da sua omissão, na exata medida que esta contribuiu para o resultado.

Neste ponto temos outra falha irreparável do enunciado. Ao afirmar que a omissão imprópria do médico ?contribuiu para o resultado morte?, mas sem indicar nenhuma outra informação, o examinado passaria a ter uma pluralidade de situações possíveis de serem caracterizadas em decorrência da Teoria das Concausas e da aferição do Nexo Causal, que tornam impossível a indicação de uma resposta correta, sem que o mesmo tivesse que fazer suposições, elucubrações ou digressões imaginativas que não possuiriam nenhum fundamento nos fatos narrados.

Ou seja: por completa AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICADOS NO ENUNCIADO, O EXAMINADO NÃO TERIA COMO ESTABELECER PRECISAMENTE A RESPONSABILIDADE PENAL DE CADA UM DOS AGENTES DELITUOSOS.

Caso estivéssemos diante de uma situação fática real, o posicionamento demandaria da observação das indicações da perícia tanatoscópica, quanto a efetiva causa mortis da vítima. Como se trata de uma situação hipotética apresentada pelo Exame de Ordem, a única fonte possível de extração de elementos para indicação da resposta correta é o enunciado da questão. Em sendo esse enunciado omisso ou lacunar, torna-se IMPOSSÍVEL AO EXAMINADO INDICAR A RESPOSTA ADEQUADA AO CASO.

Apenas a título de exemplos, tomemos algumas caracterizações penais possíveis de serem estabelecidas na situação descrita no enunciado, caso o mesmo tivesse EFETIVAMENTE INDICADO a contribuição da conduta de cada um para a produção do resultado morte da vítima.

Hipótese I ? Em sendo indicado que o resultado morte foi produzido PELA SOMA DOS DANOS QUE A VÍTIMA SOFREU, em decorrência do disparo de arma de fogo efetuado por Paulo e da conduta omissiva imprópria do médico Ismael, mas que isoladamente as condutas não produziriam necessariamente o resultado,  estaríamos diante do instituto da AUTORIA COLATERAL SUCESSIVA, que nada tem a ver com concurso de pessoas, lacerando a relação de causalidade de ambas as condutas, só sendo possível a responsabilização dos agentes, de forma apartada, por TENTATIVA DE HOMICÍDIO, ainda que efetivamente a vítima tenha vindo a óbito.

Hipótese II ? Em sendo indicado que a conduta de Paulo, em que pese ter ferido gravemente a vítima, por si só não era capaz de produzir o resultado, e que a omissão imprópria do médico Ismael foi preponderante, quando em observação da conduta anterior de Paulo para a efetiva produção do resultado, estaremos diante do instituto da CAUSA SUPERVENIENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTE, que rompe o nexo de causalidade da conduta de Paulo, não sendo possível lhe imputar o resultado morte, devendo este ser responsabilizado apenas pelos atos já praticados.

Assim, nesta hipótese, PAULO RESPONDERIA POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO E ISMAEL POR HOMICIDIO CONSUMADO.

Hipótese III ? Não sendo possível indicar e delimitar a efetiva relevância das condutas de Paulo e do Médico Ismael para produção do resultado morte da vítima, temos um ?dúbio penal relevante? quanto a efetiva causa mortis. Em hipóteses como essa, a doutrina, desde os clássicos como Nelson Hungria e Magalhães Noronha até mestre que nos são contemporâneos como Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Greco, Luiz Regis Prado, dentre outros, estabelecem que se deve buscar dentre as soluções jurídicas possíveis e aplicáveis ao caso, aquela que seja mais favorável aos agentes delituosos, assim sendo, AMBOS DEVERIAM RESPONDER POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO.

Importante destacar que a solução doutrinária indicada para esta hipótese é recepcionada de forma ampla por nossos Tribunais Superiores.

Em que pese existirem outras hipóteses que poderiam ser indicadas a giza de exemplo das inúmeras possibilidades de solução possível para a situação externada no enunciado e que EFETIVAMENTE O EXAMINADO NÃO TERIA COMO DELIMITAR POR AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES, entendemos que não nos cabe enfastiar a respeitável Banca de Direito Penal e que, respeitosamente, nossos argumentos já estão demonstrados satisfatoriamente.

Assim sendo, pugnamos PELA ANULAÇÃO DA REFERIDA QUESTÃO E A ATRIBUIÇÃO DA RESPECTIVA PONTUAÇÃO A ELA CORRESPONDENTE A TODOS OS EXAMINADOS.