XXV Exame de Ordem: O MS também é resposta possível em Administrativo

Analisando a peça prático-profissional de Direito Administrativo fica nítido de que o Mandado de Segurança também é uma solução processual possível para o problema apresentado.

Ora, a Lei 12.016/09 prevê o seguinte:

Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Pois bem. No enunciado foi dito que a servidora NÃO tomou conhecimento, formalmente, da existência do processo administrativo disciplinar. Ou seja, não houve a comunicação formal para dar ciência à servidora. Nesse contexto, a Lei 9.784/99, estabelece, de forma taxativa, como ocorrerão as comunicações em processos desta natureza, a saber:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

...

§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

Ademais, importante destacar que o enunciando trás a informação de que ?ao buscar os respectivos autos, Lúcia verificou que o processo consistia apenas na portaria inaugural...?. Ou seja, Lúcia teria tomado ciência nos autos, voluntariamente. Porém, não fora dito quando isso ocorreu, ou seja, a banca não especificou a data deste comparecimento.

Prova de Administrativo

Padrão de resposta da prova de Administrativo

Portanto, fica afastada a incidência do disposto no § 5º, da Lei 9.784/99, que diz: ?As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.?

Nesse contexto, não houve ciência formal e, portanto, não começou a fluir o prazo prescricional previsto no art. 23 da Lei no 12.016/09. Cabendo, assim, o Mandado de Segurança como medida judicial para o fim de declarar a nulidade do respetivo ato demissional.

Ademais, é importante especificar que a forma dos atos administrativos, se especificado em lei, deve ser adotada de forma vinculada (Art. 22 da Lei no 9784/99). No do enunciado da prova de Administrstivo a comunicação deveria ocorrer da seguinte forma: por via postal com aviso de recebimento, por telegrama e, em ultimo caso, por publicação oficial. O enunciado não forneceu tal informação.

Fica claro que todos os elementos convergem para a ação mandamental, pois temos a autoridade coatora devidamente delineada, a adoção de procedimentos administrativos corretos pela servidora ao pedir formalmente licença por motivo de afastamento de seu cônjuge, que é professor concursado de uma universidade pública federal, movido no interesse da Administração, um processo administrativo eivado de vícios, incluindo aí a ausência de notificação, ausência de defesa da servidora, e comissão processante irregularmente instalada. 

Destaque-se que o enunciado ressalta também que a servidora não deseja obter indenização pelo período em que não trabalhou.

Tudo perfeito para um MS.   

Conversei bastante com o professor de Direito Administrativo do Jus21, André Albuquerque, e ele defendeu fortemente esse posicionamento, especialmente quanto a necessidade da notificação formal da servidora.  

Repito: não há informação sobre quando a servidora tomou ciência de sua demissão. Ademais, o enunciado não informa quando ocorreu o comparecimento da servidora para ?buscar os respectivos autos?.

Aqui temos três pontos:

1 - A demissão foi informada a servidora por uma amiga, mas sem qualquer indicação de data.

2 - Os autos do processo administrativo, tal como apresentado, era constituído tão somente de uma portaria inaugural, sem a expedição formal de comunicação para a servidora.

3 ? O enunciado não forneceu a data específica do comparecimento da servidora para ?buscar os respectivos autos?.

Como esta informação não consta no enunciado - por falha do próprio enunciado - não é possível descartar o MS como solução processual possível para o caso.

O gabarito oficial, portanto, erra em não ofertar o MS como solução jurídica possível para o problema. O raciocínio que convergiu para o MS, por parte de qualquer examinando, NÃO ESTÁ ERRADO!

Não é a primeira vez que a banca se complica ao fornecer um enunciado que remete a um MS e falha em construir um elemento de exclusão. Em duas outras oportunidades, em provas de Constitucional, tivemos o mesmo problema, e em ambos a banca flexibiliou a correção.

Vou diligenciar para ver o que é possível fazer.

Já tenho ciência, neste momento, que a FGV quer manter o seu gabarito.