XVI Exame de Ordem: recurso da questão do esbulho possessório

A equipe de Direito Civil do Portal, professores, Roberto, Luciano e Cristiano Sobral elaboraram as razões de um recurso para a questão do Mélvio.

Confiram:

Recorre-se da questão de número 38, prova tipo 03, cor amarela, que envolveu o tema do possuidor de má-fé, do direito de retenção e a indenização por benfeitorias. O gabarito reconheceu correta a assertiva segundo a qual o possuidor de má-fé não faz jus ao direito de retenção por benfeitorias, assim como não possui direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias sob o argumento de que estas benfeitorias não mais existiam quando a ação de reintegração de posse transitou em julgado.

Contudo, o artigo 1.220 do Código Civil afirma expressamente que o possuidor de má-fé tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias sem apresentar qualquer tipo de exceção jurídica a isto. Ademais, não há um só julgado do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário. A título ilustrativo, citem-se oito julgados: os Recursos Especiais 1.109.406, 133.028, 298.568, 957.800, 808.708, 631.347, 260.228 e 124.314.

Todos os julgados citados reconhecem o direito de indenização ao possuidor de má-fé pelas benfeitorias necessárias, assim como o artigo 1.220 do Código Civil. Por outro lado, o fato de a benfeitoria não mais existir quando do trânsito em julgado não obsta o dever jurídico de indenizar, pois a despesa efetivamente foi realizada pelo possuidor e haveria de ser por este, pelo proprietário ou por quem quer que seja, tendo em vista ser necessária a benfeitoria.

Negar indenização será permitir o enriquecimento sem causa vedado pelo artigo 884 do Código Civil. Negar a indenização será também responsabilizar a parte pela demora da prestação jurisdicional. Negar a indenização significa criar hipótese de exceção não prevista na lei e onde a lei não excepcionou não cabe ao intérprete excepcionar, notadamente para casos de garantia à indenização. Por estas razões, pede o recorrente que se reconheça como gabarito a letra ?c? segundo a qual o possuidor de má-fé não terá direito de retenção, mas será indenizado ou, sucessivamente, que se anule a questão por ausência de gabarito.