XIV Exame da OAB: orientações para os recursos em Direito Penal

Seguem agora as considerações dos professores Geovane Moraes e Ana Cristina sobre a prova de Direito Penal. Confiram abaixo: Pessoal, como esperado, a FGV manteve o espelho de correção preliminarmente divulgado, admitindo apenas a possibilidade de absolvição com fundamento também no inciso VI do art. 386 do Código de Processo Penal como havíamos informado já na mesa redonda. Eu e a Professora Ana Cristina tecemos algumas informações de como recorrer, bem como um recurso sobre a primeira questão da prova de penal, já que entendemos que nesse caso a FGV tenha se equivocado quanto o seu gabarito e ela mereça um reparo parcial.

Nossa primeira recomendação para aqueles que necessitam interpor recurso é a de que, antes de qualquer coisa, com calma e tentando manter a clareza na observação, coloquem sua prova de um lado e o espelho de correção da FGV do outro, de forma a que possam compará-los minuciosa e atentamente em busca de eventuais ERROS MATERIAIS DE CORREÇÃO. Insistimos, erros materiais, os quais são muito comuns!

E o que são erros materiais de correção?

Tudo que constar no espelho e na sua prova e que não tenha sido levado em consideração pelo corretor. Ou seja, não tenha recebido a pontuação pertinente.

Em outras palavras, você deve procurar mostrar que citou aquilo que exigia o espelho oficial, ainda que o tenha feito com outras palavras ou em uma ordem diversa da que consta no espelho divulgado.

Ao elaborar o recurso, destaque inclusive o número da linha da folha de respostas em que você indicou, na sua prova, o que foi pedido.  Este será, com certeza, o grande fundamento da maioria dos recursos. Mostrar que você colocou o que a banca pedia e que o corretor deixou de atribuir a pontuação devida. É um trabalho minucioso, cansativo, mas que só você pode fazer.

Também é importante que não sejam copiados modelos prontos de recursos, ainda que tenham sido elaborados por outros candidatos, pois recursos semelhantes são automaticamente indeferidos. Para maiores informações sobre isso, meu patrão Maurício Gieseler teceu comentários no blog Exame de Ordem que são de extrema importância a leitura quando da feitura dos recursos:

Como recorrer CORRETAMENTE do resultado da 2ª fase do XIV Exame de Ordem

Feitas estas considerações, vamos ao conteúdo do espelho oficial propriamente dito.

Como antes mencionado, não vislumbramos grandes pontos suscetíveis de recursos.

Contudo, como indicado durante a Mesa Redonda, entendemos que a resposta da primeira questão merece reparo no que tange ao item ?B?, sendo possível interposição de recurso nesse sentido.

Este é o enunciado da 1^a. questão:

Gustavo está sendo regularmente processado, perante o Tribunal do Júri da Comarca de Niterói-RJ, pela prática do crime de homicídio simples, conexo ao delito de sequestro e cárcere privado. Os jurados consideraram-no inocente em relação ao delito de homicídio, mas culpado em relação ao delito de sequestro e cárcere privado. O juiz presidente, então, proferiu a respectiva sentença. Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação, sustentando que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos. A defesa, de igual modo, apelou, objetivando também a absolvição em relação ao delito de sequestro e cárcere privado.

O Tribunal de Justiça, no julgamento, negou provimento aos apelos, mas determinou a anulação do processo (desde o ato viciado, inclusive) com base no Art. 564, III, i, do CPP, porque restou verificado que, para a constituição do Júri, somente estavam presentes 14 jurados.

Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda justificadamente às questões a seguir.

A) A nulidade apresentada pelo Tribunal é absoluta ou relativa? Dê o respectivo fundamento legal. (Valor: 0,40)

B) A decisão do Tribunal de Justiça está correta? (Valor: 0,85)

Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

Apresentou a Banca Examinadora, para a referida questão, o seguinte espelho de correção:

A questão objetiva extrair do examinando conhecimento acerca da teoria geral das nulidades no Processo Penal.  Nesse sentido, para garantir os pontos relativos à questão, o examinando deve, na alternativa "A", indicar que a hipótese é de nulidade absoluta, nos termos do artigo 564, III, alínea "i" c/c 572, ambos do CPP. Em relação à alternativa "B", o examinando deve lastrear sua resposta no sentido de que não foi correta a atitude do Tribunal de Justiça. Isso porque, de acordo com o Verbete 160 da Súmula do STF, o Tribunal de Justiça não pode acolher, contra o réu, nulidade não aventada pela acusação em seu recurso. Assim agir significaria desrespeito ao princípio da vedação a reformatio in pejus indireta.

O enunciado da questão foi claro ao informar que o recurso do Ministério Público não alegou nenhuma nulidade.

Destarte, levando em conta que o réu foi absolvido em relação ao delito de homicídio, o reconhecimento de nulidade implicar-lhe-á em prejuízo.

Distribuição dos Pontos Item	Pontuação
a) Nulidade absoluta (0,30), nos termos do artigo 564, III, alínea "i" c/c 572, ambos do CPP (0,10).OBS.: A mera indicação de artigo não pontua.	0,00 / 0,30 / 0,40
b) Não foi correta a decisão do Tribunal de Justiça, pois o Tribunal não pode acolher, contra o réu, nulidade não arguida pela acusação em seu recurso (0,85). OU Não foi correta, nos termos do Verbete 160 ou 713 da Súmula do STF (0,85). OU não foi correta, com base no princípio que veda a reformatio in pejus indireta (0,85). haveria prescrição (0,3). Jaime é reincidente (0,35).OBS.: A justificativa é essencial para a atribuição de pontos.	0,00 / 0,85

O gabarito da questão merece parcial reparo, em especial no que se refere à exigência da afirmação de que "não teria sido correta" a decisão proferida pelo Tribunal no caso vertente.

Aparentemente, o examinador considerou a decisão proferida pelo Júri unicamente quanto ao crime doloso contra a vida, o que se denota da seguinte afirmação apresentada no padrão de resposta divulgado: "Destarte, levando em conta que o réu foi absolvido em relação ao delito de homicídio, o reconhecimento de nulidade implicar-lhe-á em prejuízo".

Contudo, o enunciado deixa claro que, embora tenha sido o réu Gustavo absolvido daquele crime (homicídio), foi o mesmo condenado, pelo mesmo Júri, dos crimes conexos de sequestro e cárcere privado, cabendo ainda ressaltar que, se absolvido do homicídio, não teria porque apelar da própria absolvição, sendo certo que a apelação interposta somente poderia ter por objeto os crimes dos quais Gustavo foi condenado, ou seja, sequestro e cárcere privado.

Ocorre que, em razão das peculiaridades das quais são revestidas as decisões do Tribunal do Júri, o efeito devolutivo do recurso de apelação criminal é restrito aos fundamentos da sua interposição, previstos nas alíneas do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal, nos termos da Súmula n^o 713 do STF, sendo, em tese e a princípio, vedado ao órgão recursal julgar com base em inciso diverso daquele no qual a parte fundamentou o seu recurso.

Contudo, os Tribunais vêm entendendo, reiteradamente, que constatada a existência de nulidade absoluta, em especial quando referida nulidade recai sobre questão de ordem pública, não há que se falar em preclusão, podendo e devendo a mesma ser reconhecida de ofício.

Por outro lado, igualmente certo que o artigo 617 do CPP proíbe que a situação do réu seja agravada quando apenas ele recorre. E é exatamente por isso que, igualmente em tese e a princípio, ainda que haja nulidade absoluta no processo, esta não poderia ser reconhecida de ofício pelo tribunal em prejuízo ao réu se apenas a defesa houver recorrido (Súmula 160 do STF).

No caso concreto apresentado na questão, muito embora apenas a defesa tenha recorrido nos autos, alegando ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, observa-se que o reconhecimento da nulidade de ofício pelo tribunal, por si só, não lhe causaria qualquer gravame, ao contrário, lhe traria o benefício de submeter o réu a novo Júri pelos crimes em que restou condenado, o que, efetivamente, entregaria à defesa o mesmo efeito fático pretendido através da apelação interposta, já que tanto a alínea "a" quanto a "d", quando providas, resultam em novo julgamento, por um novo Conselho de Sentença.

Assim, não há que se falar, a princípio, apenas em razão do reconhecimento da nulidade, em prejuízo para o acusado pela atuação de ofício do tribunal, motivo pelo qual a decisão por ele proferida não pode ser reconhecida como errada.

Por outro lado, em sendo o réu submetido a novo Júri, ser-lhe-á dada a chance de ser absolvido pelos únicos crimes dos quais restara condenado (sequestro e cárcere privado), já que somente estes crimes seriam devolvidos a novo julgamento por um novo Conselho de Sentença.

Além disso, como a doutrina e a jurisprudência entendem que a proibição da reformatio in pejus (art. 617 do CPP) também se estende aos casos em que há a anulação da decisão recorrida, por intermédio de recurso exclusivo da defesa ou por meio de impetração de habeas corpus, caso o novo Júri profira decisão condenatória, ficará o juiz presidente vinculado aos limites da pena imposta no decisum impugnado, não podendo piorar a situação do acusado sob pena de operar-se a vedada reformatio in pejus indireta.

Quanto à possibilidade de ser o réu levado a novo julgamento pelos crimes de sequestro e cárcere, é entendimento pacífico nos tribunais que, na hipótese de crimes conexos em que a prova de uma infração não influi na da outra, ante a autonomia dos delitos, pode o Tribunal, em grau recursal, reconhecer a nulidade parcial do julgamento, em relação apenas alguns dos delitos, com realização de novo julgamento somente quanto a estes, mantendo a decisão no que diz respeito aos demais.

Jurisprudência correlata:

EMENTA: I. Recurso ordinário de habeas-corpus: exige-se que seja fundamentado, não, que a motivação seja correta. II. HC: incompetência originária do STJ, dada a peculiaridade da apelação contra decisão do Júri. Cuidando-se de HC contra decisão em apelação - que, em princípio, devolve ao Tribunal o conhecimento integral da causa, reputa-se competente originariamente o Superior Tribunal de Justiça, ainda quando o fundamento da impetração nem haja sido aventado no recurso ordinário, nem dele se haja ocupado a decisão impugnada (cf, por último, com análise e reafirmação de jurisprudência nesse sentido, os HHCC 76.539, de 17.2.98 e 76.182, 23.6.98, Pertence). A exceção é, além da hipótese de apelação parcial, a das apelações contra as decisões do Tribunal do Júri, cuja devolução - com resultado art. 593, III, C.Pr.Pen. - é restrita aos fundamentos da interposição. Donde, não ser do STJ, mas do próprio Tribunal de Justiça, a competência para conhecer do HC em que suscitadas nulidades do julgamento pelo Júri diversas das argüidas na apelação (v.g., HC 71.456, Galvão, Lex 201/291, RTJ 160/544; HC 74.067, 1ª, Gallotti, 13.8.96, Informativo STF 40; HC 75.090, Pertence, HC 77.552, Sanches, 18.11.97; HC 76.540, Gallotti, 10.3.98). III. Júri: quesitos contradição nas respostas: nulidade absoluta. 1. É absoluta a nulidade do júri por contradição nas respostas ao questionário não gerando preclusão e falta de argüição imediata (v.g., HC 58.064, Guerra, DJ 3.10.80. 2. Manifesta a contradição, se afirmados, a respeito do mesmo fato e sobre o mesmo acusado, o motivo fútil e o motivo de relevante valor moral ou social acarretando a nulidade do júri: habeas-corpus de ofício. (STF. RHC 81748, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 02/04/2002, DJ 01-08-2003 PP-00121 EMENT VOL-02117-42 PP-09052)

HABEAS CORPUS. JÚRI. CRIMES CONEXOS. ANULAÇÃO PARCIAL DA DECISÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DETERMINAÇÃO DE NOVO JÚRI EM RELAÇÃO A ALGUNS DELITOS. POSSIBILIDADE. 1. Na hipótese de crimes conexos em que a prova de uma infração não influi na da outra, ante a autonomia dos delitos, pode o Tribunal, em grau recursal, reconhecer a nulidade parcial do julgamento, em relação apenas a um dos delitos, com realização de novo julgamento quanto a ele, mantendo a decisão no que diz respeito aos demais delitos. 2. A verificação da alegada violação do artigo 593, inciso III, alínea "d", do Código de Processo Penal, depende da valoração do acervo fático-probatório dos autos, incompatível com a via angusta do habeas corpus. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ. HC 13.770/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 13/02/2001, DJ 13/08/2001, p. 281)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. JULGAMENTO EM PLENÁRIO. DEFENSOR DATIVO. SUSTENTAÇÃO ORAL DEQUATRO MINUTOS. RÉU INDEFESO. QUESTÃO NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL AQUO. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. CUSTÓDIA CAUTELAR. EXCESSO DEPRAZO. 1. Não tendo sido a matéria objeto da impetração suscitada e debatida previamente pelo Tribunal a quo, o habeas corpus não deve ser conhecido, sob pena de supressão de instância. 2. A existência de ilegalidade flagrante autoriza a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 3. O art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, assegura a plenitude de defesa nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri. Na mesma linha, o art. 497, V, do Código de Processo Penal estatui que é atribuição do juiz presidente do Tribunal do Júri nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. 4. A lei processual penal não estipula um tempo mínimo que deve ser utilizado pela defesa quando do julgamento do júri. Contudo não se consegue ver razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais sintética que tenha sido a linha de raciocínio utilizado. 5. Hipótese concreta em que o defensor dativo utilizou apenas quatro minutos para fazer a defesa do paciente, perante o plenário do Tribunal do Júri. 6. A exiguidade do tempo utilizado, no caso, aponta no sentido deque não houve o desenvolvimento válido de nenhuma tese, levando à conclusão de que a defesa do paciente teve caráter meramente formal, o que determina a aplicação da primeira parte da Súmula 523/STF. 7. Deveria, portanto, ter havido a intervenção do Juiz presidente, com a nomeação de novo defensor ou a dissolução do Conselho e a marcação de novo dia de julgamento, a fim de garantir o cumprimento da norma constitucional que garante aos acusados a plenitude de defesa. 8. É inviável, no caso, exigir que a nulidade tivesse sido suscitada na apelação, uma vez que, embora o paciente tenha manifestado pessoalmente sua intenção de recorrer, as razões do referido recurso foram subscritas pelo mesmo advogado que atuou perante o júri, o qual, por razões óbvias, jamais levantaria tal tema. 9. Anulado o processo, fica evidenciado o excesso de prazo na custódia cautelar do paciente, uma vez que está recolhido ao cárcere desde 28/4/2008.10. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício, para anular o processo desde o julgamento pelo Tribunal do Júri e determinar que outro seja realizado, no qual o paciente deverá ser assistido por outro defensor público ou dativo, mas não sem antes lhe ser dada a oportunidade de constituir advogado, devendo ser observada a vedação à reformatio in pejus indireta e, ainda, conceder-lhe o direito de responder ao processo em liberdade, até decisão final transitada em julgado, salvo a superveniência de fatos novos e concretos que justifiquem a decretação de nova custódia. (STJ. Habeas Corpus 234.758/SP. Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, J. 19/06/2012)

APELAÇÃO-CRIME. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA E DELITOS CONEXOS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. INTERPOSIÇÃO COM FUNDAMENTO NO INCISO I DO ARTIGO 593 DO CPP. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. Nos termos da Súmula nº 713 do STF, o efeito devolutivo das apelações contra as decisões do Tribunal do Júri é adstrito aos fundamentos da interposição. A delimitação da matéria devolvida somente seria possível se as razões tivessem sido apresentadas dentro do quinquídio legal de interposição do recurso. In casu, as razões recursais foram apresentadas depois de decorrido o termo recursal. Apelo não conhecido. NULIDADE ABSOLUTA. Afronta aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da correlação entre acusação e condenação, porquanto, na formulação dos quesitos, a acusação foi ampliada para além da matéria delimitada pela denúncia e acolhida na sentença de pronúncia. Trata-se, pois, de matéria de ordem pública, não sujeita à preclusão, podendo ser reconhecida de ofício. Diante dos elementos recolhidos na fase inquisitorial, o Ministério Público optou por oferecer denúncia por um único crime de tentativa de homicídio contra os policiais militares, com vítima indefinida, porém descrevendo os dois confrontos de modo a evidenciar o dolo homicida na conduta dos réus. Aqui a situação assemelha-se aquela em que o agente, sem visar uma pessoa específica, atira contra um grupo, querendo ou assumindo o risco de alvejar qualquer delas. Em síntese, considerando a delimitação da imputação feita na denúncia, sem posterior aditamento, a acusação não poderia ter sido ampliada em plenário, com a quesitação de sete crimes de tentativa de homicídio, simplesmente tomando por vítima de cada um destes crimes o nome dos policiais militares identificados no rol de testemunhas. Nulidade absoluta reconhecida de ofício. Julgamento anulado. Apelo não conhecido. Julgamento anulado de ofício, por maioria. (TJRS. Apelação n.º 70052708674, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Osnilda Pisa, j. 29/07/2014)

TRIBUNAL DO JÚRI - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - FALTA DE JULGAMENTO DE CRIME CONEXO - NULIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DE NULIDADE PREJUDICIAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO - QUALIFICADO - ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - NÃO OCORRÊNCIA - EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA VERSÃO - APOIO EM ELEMENTOS DE PROVA - FIXAÇÃO DA PENA - RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES - ATENUANTE DE CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Nos crimes de competência do Tribunal do Júri a apelação interposta sem a indicação do fundamento legal deve ser conhecida desde que as razões permitam ao julgador concluir qual é o seu fundamento, em observância ao princípio da ampla defesa. - Impossível é reconhecer nulidade em prejuízo do réu quando não argüida em recurso da acusação, conforme Súmula 160 do STF, sobretudo em sendo tal nulidade suscitada em recurso exclusivo da defesa e se referindo a crime prescrito e que se entende absorvido pelo homicídio. - Não se pode considerar manifestamente contrária à prova dos autos a decisão do Tribunal do Júri que, acolhendo a tese da defesa, descarta a da acusação, com apoio em elementos de prova. - Se as circunstâncias judiciais são, na maioria, favoráveis ao condenado, sendo ele ainda primário e de bons antecedentes, a fixação da pena-base deve tender para o mínimo legal. (TJ-MG. Apelação. Proc. n. 102239903608590021, Rel. Des. José Antonino Baía Borges, J. 28/08/2008, Data de Publicação: 18/09/2008)

 Muita força, garra e perseverança a todos.

Um forte abraço.