XIII Exame: análise da questão 1-B da prova de Direito Administrativo

É raro, muito raro mesmo, vermos provas da OAB serem aplicadas sem que surjam questionamentos. Apenas em uma edição do Exame sob a tutela da FGV nós não tivemos queixas.

Ou seja: é normal surgirem polêmicas, isso em grande parte em razão do perfil dos candidatos: todos operadores do Direito e questionadores por natureza.

Após uma análise mais acurada, o professor Matheus Carvalho encontrou um problema na Questão 1-A da prova de Administrativo.

Confiram o padrão desta questão e os argumentos feitos pelo professor Matheus:

É cediço que a criação de cargos em empregos públicos depende de lei específica, sejam eles efetivos ou mesmo em comissão para funções de direção chefia e assessoramento. Com efeito, a Administração Pública pauta suas atuações no princípio da legalidade estampado no art. 37 da Carta Magna, cuja interpretação doutrinária e jurisprudencial caminha no sentido de que o ente estatal somente pode atuar quando houver previsão legal.

Da mesma forma, o art. 48, X da Constituição Federal dispõe acerca da ?criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b?, estabelecendo a exigência de lei.

Neste mesmo sentido, caminha a jurisprudência dos tribunais superiores. Vejamos:

"RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMPREGO EM COMISSÃO. ENTIDADES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. Em que pese a adoção do regime trabalhista para o pessoal contratado pelas entidades integrantes da Administração Indireta - por força do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal -, ressalto que os princípios constitucionais insculpidos no art. 37 devem ser observados, mormente a exigência de concurso público para a investidura nos empregos públicos. Para o preenchimento de empregos em comissão há parâmetros a ser observados, tal como ocorre na Administração Direta, quais sejam: criação por lei de empregos em comissão e previsão de atribuições de chefia, direção e assessoramento para os seus ocupantes, por intelecção sistemática e teleológica do art. 37, II, da Constituição Federal. Recursos ordinários conhecidos e desprovidos."

Dizem os reclamantes que o Ministério Público do Trabalho propôs a mencionada ação contra a Novacap com o objetivo de impedi-la de admitir trabalhadores em empregos em comissão ou em cargos em comissão sem concurso público, declarando-se a nulidade dos contratos de trabalho firmados pelos comissionados com a empresa pública.

Noticiam que o Distrito Federal foi admitido no feito na qualidade de assistente.

Narram que o Juízo da 8ª Vara do Trabalho de Brasília - DF declarou a nulidade desses contratos e determinou que a Novacap se abstivesse de admitir trabalhadores nessa condição, decisão que foi mantida pela 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, dada a ausência de previsão legal específica para tal.

Discorrem que interpuseram agravos de instrumento contra a decisão que inadmitira os seus recursos de revista.

Sustentam, em síntese, a ocorrência de afronta à autoridade do acórdão proferido pelo Plenário desta Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.395-MC/DF, que referendou liminar anteriormente concedida para suspender toda e qualquer interpretação do art. 114, I, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional 45/2004, que considere a Justiça do Trabalho competente para a apreciação de causas entre o Poder Público e servidores a ele vinculados por relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Mencionam a existência de precedentes favoráveis à sua tese (Reclamações 4.489-AgR/PA, redatora p/ o acórdão Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJe 21.11.2008; e 9.935-MC/DF, rel. Min. Eros Grau, DJe 08.4.2010).

(...)

Após, abra-se vista ao Procurador-Geral da República (arts. 103, § 1º, da Constituição Federal; 16 da Lei 8.038/1990; e 160 do RISTF)?

Rcl 10.401-MC/DF, Rel. Min. Ellen Gracie).

Sendo assim, pode-se verificar que o gabarito da questão 1-A se encontra absolutamente equivocado, uma vez que, ao se basear unicamente no art. 61, §1º, II ?a? da CF, que trata da obrigatoriedade de lei para a criação de cargos não atentou para as disposições do art. 48, X que exige a edição de norma legislativa para a criação de empregos na Administração Direta e Indireta.

Desta forma, deve ser anulada a letra A da questão ou alterado o gabarito, uma vez que o mesmo confronta diretamente disposição constitucional, não podendo, portanto, se manter.