XI Exame de Ordem: Recurso para a questão da desapropriação (Administrativo)

O professor Matheus Carvalho já na nossa Mesa Redonda alertou para a falha na questão 32 da prova amarela. Confiram na parte 2 da Mesa Redonda. Mesa Redonda - Parte 1 Mesa Redonda - Parte 2 Segue seu recurso, que acredito ser o mais consistente para uma anulação.

A questão 32 da prova amarela traz uma questão muito controversa que é a natureza jurídica da retrocessão em casos de tredestinação ilícita. A Banca considerou correta a assertiva C que dispõe ser possível a anulação do ato de desapropriação, com o retorno do bem ao ex-proprietário, o que significa que a banca considera a retrocessão como direito real. Ocorre que essa é somente uma das posições admitidas, uma vez que a doutrina e a jurisprudência divergem e parte considerável entende se tratar de direito pessoal, somente sendo possível o requerimento de indenização em perdas e danos. Desta forma, a assertiva D também está correta.

Nesse sentido, o STJ se posicionou recentemente considerando a tredestinação ilícita como passível somente de indenização, não sendo possível a anulação do ato. Essa decisão que está transcrita abaixo demonstra que o STJ considera verdadeira a assertiva D, considerada incorreta pela banca. Ressalte-se ainda que esse entendimento te base no art. 519 do Código Civil, que insere a retrocessão no capítulo dos direitos pessoais.

No mesmo sentido, o art. 35 do DL 3365/41 dispõe que "Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos".

Desta forma, por serem admitidas como corretas as assertivas C e D, a questão deve ser anulada. Segue o julgado do STJ que torna verdadeira a assertiva D.

REsp 853713 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0134083-0 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 06/08/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2011 Ementa

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. CUBATÃO-SP. DESAPROPRIAÇÃO PARA RETIRADA DE FAMÍLIAS DE ÁREA DE ALTÍSSIMA POLUIÇÃO AMBIENTAL E RISCO COMPROVADO À SAÚDE. PARQUE ECOLÓGICO (UNIDADE DE CONSERVAÇÃO MUNICIPAL) NÃO IMPLEMENTADO. TREDESTINAÇÃO ILÍCITA. NÃO-OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA OU AÇÃO POPULAR PARA  FAZER VALER A EXATA DESTINAÇÃO ORIGINAL DO IMÓVEL.

1. Hipótese em que o Município de Cubatão desapropriou imóvel  localizado em área imprópria para habitação, por conta do elevado índice de emissão de poluentes na região, que traziam graves implicações à saúde da população, incluindo nascimento de crianças portadoras de má-formação e alterações genéticas.

2. O ato expropriatório previa a criação de "Parque Ecológico", mas o Município, apesar de manter o domínio do imóvel, cedeu seu uso para implantação de centro de pesquisas, parque industrial e terminal de cargas.

3. A retrocessão (pretendida pelos recorrentes) é o direito de o particular exigir a devolução de seu imóvel expropriado. Essa pretensão somente é válida em caso de tredestinação ilícita, quando o expropriante deixa de dar ao bem destinação que atenda, genericamente, ao interesse público.

4. O fato de atribuir ao imóvel finalidade não prevista no momento da desapropriação não configura, necessariamente, tredestinação ilícita.

5. Caso a área seja destinada a outro fim que atenda ao interesse público, ocorre simples tredestinação lícita, não surgindo o direito à retrocessão. Precedentes do STJ.

6. O Tribunal de origem, soberano na análise do substrato fático, reconheceu que o destino dado à área atendeu, ainda que indiretamente, ao objetivo essencial da desapropriação: a retirada das famílias da área de risco.

7. Rever o pressuposto do desvio de finalidade exigiria, na presente demanda, reexame fático-probatório, vedado nos termos da Súmula 7/STJ.

8. Ainda que houvesse tredestinação ilícita (não verificada no caso em análise), seria inviável a retrocessão, por conta da incorporação do imóvel ao patrimônio público, resolvendo-se tudo em perdas e danos (desde que comprovados), nos termos do art. 35 do DL 3.365/1941.

9. Não obstante se negue aos recorrentes o direito de reaver o bem ou receber perdas e danos (litígio em que se enfrentam a municipalidade e particulares, ex-proprietários do imóvel), cabe consignar que, em outro plano (Administração municipal versus coletividade), a suposta implantação de novas atividades poluidoras na área expropriada configura, em tese, inaceitável incentivo municipal à degradação ambiental, precisamente o fato que deu ensejo à desapropriação. Conseqüentemente, nada impede que qualquerlegitimado possa ingressar com Ação Civil Pública ou Ação Popular para obrigar a Administração a dar à área a exata destinação ambiental que, originariamente, justificou sua incorporação ao patrimônio público.

10. Considerando-se as péssimas condições ambientais da região, afetada por intenso e desordenado processo industrial por mais de meio século, caracteriza, novamente em tese, grave violação da boa-fé objetiva e da moralidade administrativa deixar de implantar Unidade de Conservação, que serviria não só para salvaguardar os moradores-vítimas da zona contaminada, como também as gerações futuras, as quais, espera-se, não sejam submetidas ao sofrimento coletivo imposto aos seus antepassados.

11. Assim, o reconhecimento da impossibilidade de retrocessão não afasta o dever de o Município dar ao imóvel público destinação ambientalmente sustentável.

12. Recurso Especial não provido.