Segunda, 30 de julho de 2012
Os professores Geovane Moraes e Ana Cristina elaboraram alguns fundamentos para quem vai recorrer da prova de Penal. Vale reforçar que os recorrentes não devem copiar literalmente as razões, sob pena de indeferimento.
Confiram:
PEÇA:
1 ? Quanto à exigência descabida de Habilitação do Assistente de Acusação:
Indicou a FGV a necessidade de habilitação prévia do recorrente como assistente de acusação, conforme trecho a seguir, extraído do gabarito comentado: ?Na petição de interposição da apelação, o candidato deverá requerer a habilitação do pai da criança como assistente de acusação?. Acerca desse item, cumpre salientar que será atribuída a pontuação respectiva se o pedido de habilitação tiver sido feito em peça apartada.
Contudo, muito embora o enunciado da questão mencione ter sido o advogado procurado pelo pai da vítima com a finalidade de habilitar-se como assistente de acusação e, assim, viabilizar a interposição de recurso, clara é a redação do artigo 598 do CPP, ao dispor que a vítima, "ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação".
Ou seja, para a interposição da apelação subsidiária, na qual a vítima (no caso seu sucessor, na forma do art. 31 do CPP) passa a figurar como PARTE, o que somente é possível diante do trânsito em julgado para o Ministério Público, é completamente desnecessária a habilitação da mesma na qualidade de assistente, o que apenas conferiria à "vítima habilitada" o direito de ser intimada dos atos processuais e deles participar, na forma do art. 271 do CPP.
Portanto, possuindo a vítima (no caso o seu sucessor) legitimidade extraordinária para o recurso, o que lhe é conferido em face do decurso do prazo do MP sem que este houvesse recorrido, não há que se falar na exigência de sua habilitação como assistente como requisito para a apelação, mesmo porque não poderia a mesma ser, ao mesmo tempo, parte e assistente no mesmo processo.
Ressalte-se, inclusive, que a figura do assistente de acusação pressupõe a existência de um processo em curso, de iniciativa do Ministério Público, no qual o mesmo não tenha quedado inerte, daí exatamente a nomenclatura "assistente de acusação".
Da mesma forma que não se pode sustentar a existência de um assistente de acusação em momento anterior à propositura da ação por parte do Ministério Público, também não se pode sustentar tal hipótese depois de encerrado o feito para este, o que ocorre em tese, com a preclusão, para este, do prazo recursal.
Assim, totalmente desnecessária e desprovida de razão a exigência, por parte da banca examinadora, da prévia habilitação do assistente de acusação, e, tal fato, quando sustentado pelo candidato, deve ser considerada apenas como demonstração adicional de conhecimento jurídico, indiferente na pontuação.
Além disso, o objeto da questão era, em verdade, a impugnação da decisão, não podendo a banca examinadora exigir do candidato (além das duas peças já elaboradas: interposição e razões) uma terceira peça processual, que, além de tudo, em um caso prático real, conduzido por advogados competentes e atuantes na área penal, seria totalmente desnecessária.
2 ? Quanto à data da petição de interposição:
Por ser o enunciado da questão impreciso, não era possível ao aluno precisar o que teria ocorrido em 11 de janeiro, se a intimação do Ministério Público ou se o término do prazo recursal.
Entende-se desta forma, que a banca deveria também considerar a data de 26/01/2011 como correta.
3 ? Quanto à argumentação teórica:
A incidência do estado puerperal não é considerada causa excludente de culpabilidade fundada na ausência de capacidade de autodeterminação. O estado puerperal configura elementar do tipo de infanticídio e não causa excludente de imputabilidade/culpabilidade.
Deve ser arguida como exagerada a pontuação no valor de 1,25 pontos para o referido quesito, uma vez que deveria o candidato postar-se como acusação, e não como defesa. Assim, o pedido de pronúncia por infanticídio (o que caracteriza, nesta fase do procedimento, uma desclassificação imprópria) deveria apresentar-se como um pedido subsidiário ao pedido de pronúncia nos termos da denúncia ofertada pelo MP.
4 ? Quanto aos pedidos:
Como a prova exigia ao bacharel que se postasse como acusação, e não como defesa, o pedido de pronúncia por infanticídio (o que caracteriza, nesta fase do procedimento, uma desclassificação imprópria) deveria apresentar-se como um pedido subsidiário ao pedido de pronúncia nos termos da denúncia ofertada pelo MP e não como pedido principal, sendo completamente descabida e desproporcional a pontuação atribuída no espelho.
5 ? Quanto à data das razões recursais:
Acerca desse ponto, tendo em vista o prazo de três dias disposto no art. 600, § 1º, do CPP, o espelho de correção acatou as seguintes datas nas razões: 31/01/2011; 01/02/2011; 02/02/2011; 03/02/2011 e 04/02/2011 (essa última data só será aceita se a petição de interposição tiver sido datada de 01/02/2011).
Cumpre salientar que tais datas justificam-se pelo seguinte: o dia 16 de janeiro de 2011 (termo final do prazo recursal para o Ministério Público) foi domingo e por isso o termo inicial do assistente de acusação será dia 18 de janeiro de 2011 (terça-feira), terminando em 1º de fevereiro de 2011. Todavia, considerando que nem todos os examinandos tiveram acesso ao calendário no momento da prova, permitiu-se a contagem dos dias corridos e, nesse caso, o prazo final para a interposição da apelação seria dia 31 de janeiro de 2011.
Por fim, ainda no tocante ao item da data correta, somente fará jus à respectiva pontuação o examinando que acertar as hipóteses (petição de interposição e razões recursais).
Tal argumentação aqui apresentada pela banca examinadora, merece notoriamente, ser reformada a guisa de complementação.
Vejamos o que dispõe o art. 600, § 1o., do CPP:
?Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias.
§ 1o Se houver assistente, este arrazoará, no prazo de três dias, após o Ministério Público?.
Como o próprio enunciado da questão indica que NÃO HOUVE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, o que permitiria ao sucessor do ofendido a interposição da APELAÇÃO SUBSIDIÁRIA, não seria possível agora considerar que o MP recorreu, apresentou as suas razões, e depois delas, apresentaria o verdadeiro recorrente as suas. Por evidente, insustentável tal hipótese, não podendo ser arguida aos bacharéis.
O prazo de 3 (três) dias para razões indicados no § 1o. do art. 600 é para a hipótese de haver o MP apelado e, então, decorrerá o prazo do assistente, e NÃO PARA A HIPÓTESE DO RECURSO DO PRÓPRIO OFENDIDO, no caso do seu sucessor, ENQUANTO APELANTE, já que o processo transitou em julgado para o MP.
Neste caso, o prazo de razões é o normal, de 8 (oito) dias, a correr da data em que for o recorrente intimado pelo juízo para apresentação das razões, prazo este que não foi e nem poderia ter sido indicado na questão.
Assim, este item não deveria ser considerado para efeito de pontuação.
QUESTÃO 04:
1 ? Quanto ao fato de Joana não ter praticado crime:
Inequívoco que Joana não praticou crime. Todavia, o entendimento restritivo de que o crime não se manifestou por ausência de conduta, fere o bom direito e tolhe a pluralidade de conhecimentos doutrinários inerente ao bacharel que possui uma boa formação acadêmica, merecendo por tanto, ser reformado, pelos motivos de fato e direito expostos abaixo.
O que todas as teorias definidoras de conduta possuem em comum: a consideração de que para termos conduta é necessário a manifestação de vontade e consciência, aptos a levarem o ser humano a praticar ou deixar de praticar um ato.
Fica claro pelo espelho de correção, que o entendimento da banca sobre o que vem a ser conduta, baseia-se exclusivamente na teoria pós-finalista que defende, grosso modo, que conduta é ação ou omissão relevante ao âmbito jurídico.
Quando o espelho de correção afirma que Joana não cometeu crime, pois não desempenhou conduta, a banca está desconsiderando todas as demais teorias e elencando como única teoria doutrinária aplicável a que ela julga ser certo, fato altamente reprovável visto que, como repetido várias vezes nas exposições de motivos do próprio espelho de correção, objetiva-se perceber o conhecimento doutrinário do aluno, que deve ser baseado não em uma, mas em várias correntes doutrinárias.
Destaque-se que para a maioria dos doutrinadores, Joana praticou conduta, pois fruiu dos dias de prodigalidade junto e voluntariamente com Maurício. Se esta conduta é ou não relevante ao direito penal, dependerá da corrente doutrinária a ser seguida. Caso a banca desejasse que tal tema fosse abordado pelo bacharel, a luz de uma única vertente doutrinária, tal fato deveria ter sido explicitado no enunciado da pergunta.
2 ? Quanto à possibilidade de caracterização da conduta de Maurício em sede de estelionato:
Ao afirmar que Maurício praticou estelionato nos termos do caput do art. 171, percebemos outro equívoco por parte da banca, inclusive quando esta afirma que não serão aceitos nenhuma outra forma de tipificação nas modalidades de estelionato.
Que Maurício praticou estelionato é fato posto e inequívoco. Todavia, o enunciado da questão não informa se o cheque era do próprio Maurício ou era de terceiros. Caso o cheque fosse de Maurício, a tipificação será nos termos art. 171, §2º, VI do Código Penal. Só seria possível a tipificação nos termos do caput do art. 171 caso o cheque fosse de terceiros. Como este dado não foi informado no enunciado, o bacharel não teria como saber, sendo possíveis ambas as caracterizações delituosas.
Assim sendo, faz-se necessário reforma para aceitar ambos os posicionamentos em sede de tipificação do crime de estelionato.
Vamos juntos e misturados.
Ana Cristina
Geovane Moraes