V Exame de Ordem: peça prático-profissional de Direito Empresarial não está prevista no edital

O professor de Direito Empresarial, Pablo Arruda, mandou um e-mail me alertando para um problema que passou despercebido: a peça prático-profissional da prova de Direito Empresarial não está prevista no edital!

Não há, entre os professores, nenhuma controvérsia sobre o cabimento da peça RÉPLICA como solução para o problema proposto na prova de Empresarial, tal como mostrou mostrou o professor Francisco Penante, convergindo com a visão do prof. Pablo: Exame de Ordem: Gabarito extraoficial da prova de Direito Empresarial

Observem o trecho do edital, a partir do item 16, que descreve as soluções processuais passíveis de serem exigidas na prova de Empresarial:

Há de se observar a abrangência genérica das ações passíveis de serem cobradas (ações de rito ordinário, sumário e especial), assim como o edital refere-se de forma genérica quanto aos recursos e a execução.

Entretanto, o edital declina de forma minuciosa, logo, taxativa, os PROCEDIMENTOS nas ações passíveis de serem cobrados (favor não confundir petição com ação!) na fase de CONHECIMENTO das ações: Petição inicial, contestação, exceções, reconvenção, tutela antecipada e tutelas cautelares (em seus vários tipos).

No item "Defesas do Réu" foram declinadas a contestação, exceções e reconvenção. Pergunta-se: onde está a RÉPLICA, que deveria vir na sequência?

Não está!

O edital apresentou de forma taxativa os procedimentos relativos à defesa do réu, mas não declinou, logo após, a réplica (que não é, obviamente, uma defesa do réu), pulando na sequência para o item recursos.

Tecnicamente o CPC não usa a expressão réplica, e sim resposta à contestação (arts. 325, 326 e 327), termo também ausente no edital.

Levando-se em conta a incidência do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, cuja gênese está no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93, e mesmo que em suas específicas leis de regência ou processos seletivos, tais como o Exame de Ordem, não possuam expressa previsão: ?A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada?, percebe-se que a prova de Empresarial apresenta vício manifesto. O edital do Exame, neste caso, é a lei entre as partes, e como tal, foi desrespeitado.

Tal falha não é inédita em um Exame conduzido pela FGV.

No certame 2010.3 , de acordo com o Padrão de Resposta da peça de tributário, a peça processual correta seria EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, sob a justificativa de não ser cabível a exceção de pré-executividade, pois esta só é admitida quando se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível ex officio pelo Juiz.

A polêmica estava no edital daquele Exame. A solução escolhida como correta pela FGV não poderia ter sido cobrada, porquanto não fora discriminada no rol de peças processuais possível no edital do Exame:

Inclusive isso gerou um impacto no edital do Exame subsequente (IV Unificado), pois a FGV acrescentou em sua redação um comando autorizativo da incidência daquela peça:

Ou seja: precedente existe, e é recentíssimo!

É perfeitamente possível adiantar que a OAB e a FGV não vão retificar o edital em nada. Como está, fica.

Mas quem for prejudicado nessa prova pode perfeitamente impetrar um MS por manifesta violação ao edital (e aqui não incidiria a questão da intromissão do judiciário na discricionariedade da administração).

Impressiona a sucessão de erros cometidos pela FGV. Não tenho dúvidas que uma exegese para justificar a previsão da réplica vai surgir, mas está na cara que quem elaborou a prova não tomou o cuidado de ler o que podia e o que não podia no edital. Pior, ninguém se prestou a fazer uma revisão disso.

R$ 200,00 é muito para tantos e sucessivos vacilos.