V Exame da OAB - Orientações para o recurso de Direito do Trabalho

Confiram as orientações para os recursos da prova de Direito do Trabalho elaborado pelos professores Renato, Aryanna e Rafael!

FICAMOS MUITO FELIZES PELOS QUE JÁ PASSARAM E DESEJAMOS PARA OS QUE NÃO PASSARAM QUE REUNAM FORÇAS, POI A GUERRA AINDA NÃO ACABOU. A BATALHA AGORA É A DOS RECURSOS E SAIBAM: MUITOS AINDA SAIRÃO VITORIOSOS DEPOIS DELE.

ESTAMOS COM VOCÊS!

SEGUEM ARGUMENTAÇÕES QUE ELABORAMOS PARA QUE POSSAM UTILIZAR EM EVENTUAIS RECURSOS. ELAS SE DIVIDEM EM DUAS PARTES: A) IMPUGNAÇÃO AO ESPELHO DE CORREÇÃO E B) UMA ESTRUTURA DE FRASES PARA ORIENTÁ-LO A DEMONSTRAR AO EXAMINADOR QUE APESAR DE PREENCHER OS REQUISITOS ELE NÃO LHE ATRIBUIU A PONTUAÇÃO MERECIDA.

NINGUÉM MAIS DO QUE VOCÊ DESEJA ESTA APROVAÇÃO, ASSIM, ACREDITE: NINGUÉM MELHOR DO QUE VOCÊ PARA FAZER O SEU PRÓPRIO RECURSO!

DEUS ILUMINE VOCÊS!

BEIJOS.

RENATO SARAIVA, ARYANNA MANFREDINI E RAFAEL TONASSI.

SUGESTÕES DE ARGUMENTAÇÕES PARA RECURSO

PARTE I

Questão 1 ? alternativa ?b?

Na alternativa ?b? da questão nº 1 o enunciado era o seguinte:

?b) Tendo em vista os princípios gerais do direito, é possível considerar legítimo o ato do empregado Zé e a adesão dos demais empregados??

A Banca Examinadora apresentou como correta a seguinte resposta:

?b) Sob o ângulo do direito de autodefesa ou resistência contra os abusos do poder diretivo o ato do empregado e de seus colegas é legítimo e tem fundamento nos princípios da proteção e dignidade da pessoa humana, além dos princípios da boa-fé, razoabilidade e proporcionalidade.?

O gabarito desta questão merece reparo, de modo que o examinador deve admitir como correta também a resposta do Candidato em que constou que o ato de Zé e de seus colegas é ilegítimo.

Primeiro por razões de coerência, uma vez que admite como resposta correta para a alternativa ?a? que o movimento dos empregados não caracteriza greve, justamente porque o seu exercício está condicionado a intervenção do sindicato1.  Assim, não pode ser considerado legítimo o ato de paralisação sem a participação do sindicato.

Depois, porque nos termos do art. 9º da CF e 1º da Lei 7783/89, os trabalhadores, somente considerados coletivamente, ou seja, por intermédio do sindicato, poderiam deflagrar a greve (art. 4º, Lei 7783/89).

Nos termos do art. 4º, Lei 7783/89  apenas o sindicado deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços. Observe-se:

Art. 4º, Lei 7783/89. Caberá a entidade sindical corresponde convocar, na forma de seu estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços?.

Também o art. 8º, VI determina a participação obrigatória do sindicato nas negociações coletivas, um dos requisitos da greve, corrroborando a necessidade do sindicato para a avaliação da conveniência e oportunidade da mesma.

Esse inclusive é o posicionamento da professora Vólia Bomfim Cassar2. Observe-se:

A titularidade do direito de greve é dos trabalhadores, pois a eles compete decidir sobre a oportunidade, a conveniência e os interesses que, por meio da greve, devem ser defendidos. Portanto, os trabalhadores não podem deflagrar a greve diretamente, pois a legitimidade (art. 8º, VI, CRFB) foi garantida as associações sindicais ? sindicato, federação e confederação. Todavia, na ausência destas poderão os trabalhadores constituir Comissão de negociação para prosseguimento do procedimento grevista ? art. 4º, Lei 7783/89 c/c art. 617 da CLT. Entende-se por ausência dos entes sindicais a recusa em assumir as negociações, na forma do art. 617 da CLT, bem como a inexistência de sindicato representativo. (grifos nossos)

Diante do exposto, deve ser atribuída pontuação integral na alternativa ?b? aos candidatos que apontaram como resposta a ilegitimidade da paralisação sem a participação do sindicato.

Questão 3 ? alternativa ?a?

Na alternativa ?a? da questão nº 2 o enunciado era o seguinte:

?a) Qual é a natureza da responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico para efeitos da relação de emprego: é ativa e/ou passiva? (Valor: 0,60)?

A Banca Examinadora apresentou como correta a seguinte resposta:

?a) Solidariedade ativa, por se tratar de empregador único (0,30) e passiva, porque ambas são garantidoras do créditos trabalhistas (0,30).?

Nesta questão a Banca Examinadora deve admitir duas respostas como corretas, uma vez que o tema é inquestionavelmente polêmico. Parte da doutrina entende que de fato a responsabilidade é ativa e passiva, entretanto, outros entendem que a responsabilidade é exclusivamente passiva, o que faz com que a Banca deva admitir esta resposta também como correta.

A divergência é reconhecida e apontada por diversos doutrinadores, dentre eles Maurício Godinho Delgado, Sérgio Pinto Martins, Luciano Martinez, Amauri Mascarro Nascimento, José Antônio Rodrigues Pinto, Orlando Gomes, Cesarino Junior, Antônio Lamarca, Cássio Mesquita de Barros Junior e Aloysio Sampaio.

Muito embora o professor Maurício Godinho Delgado3 entenda que a responsabilidade é ?Dual? admite que em relação ao tema há divergência, quando afirma:

Os juristas têm se dividido no tocante à extensão da solidariedade imposta pela ordem trabalhista. Uma forte corrente compreende que a solidariedade derivada do grupo econômico seria exclusivamente passiva ? abrangendo, pois, apenas os débitos trabalhistas dos entes integrantes do grupo.

Luciano Martinez4, na mesma situação, também admite a polêmica quando afirma:

?Contra a existência do empregador único, posicionam-se entre outros os professores Amauri Mascaro Nascimento (Iniciação ao Direito do Trabalho. 20ªed, São Paulo: LTr, 1993. p. 165), José Augusto Rodrigues Pinto (Noção e Alcance da Solidariedade Empresarial no Direito do Trabalho Brasileiro. Revereor, São Paulo: Saraiva, 1981. P 305/327) e Orlando Gomes e Antunes Varela (Direito Econômico, os grupos de sociedade e o direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1977. P.231/240).

A tese da responsabilidade solidária exclusivamente passiva opõe-se a teoria do empregador único, em que haveria responsabilidade solidária ativa e passiva. Naquela, a responsabilidade do grupo estaria limitada as obrigações trabalhistas, não podendo as outras empresas pertencentes ao grupo explorar a mão de obra do empregado.

Os defensores dessa tese apoiam-se no fato de que a CLT apenas prevê a responsabilidade passiva, ou seja, a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, em seu art. 2º, § 2º, CLT. In verbis:

Art. 2º, § 2º, CLT - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

A legislação vigente, portanto, não previu a responsabilidade solidária ativa, sendo esta, portanto, contra legem.

Nesse sentido é o julgado do TRT da 1ª Região, transcrito pelo professor Sérgio Pinto Martins5 em sua CLT Comentada. Observe-se:

?Grupo econômico. Limites de solidariedade. Prevê a CLT a solidariedade passiva entre as integrantes de um mesmo grupo, como resulta do contido no §2º do art. 2ºconsolidado. NÃO HÁ, NO ENTANTO, TEXTO ALGUM QUE DIGA QUE A SOLIDARIEDADE É, TAMBÉM, ATIVA, ou seja, que o empregado de uma das integrantes do grupo está obrigado a trabalhar para outra ou que pode ser deslocado pela só vontade de seu empregador, daquele que o contratou. É mais adequado ao texto legal e mais consentâneo com os princípios da liberdade individual a tese de que a solidariedade que une os integrantes de um grupo econômico é apenas passiva, o que inviabiliza o deslocamento de um trabalhador para sociedade diversa daquela pela qual foi contratado. Ou, pelo menos, de que este deslocamento se faça em prejuízo do empregado." (Ac. Da 6ª T., do TRT da 1ª R. RO 13.402/96, j.18-8-98, Rel. Doris Castro Neves, DJ-RJ II 23-9-98, p. 137.) (grifos nossos)

Maurício Godinho Delgado6 ressalta: ?A favor da tese de exclusividade da solidariedade passiva no ramo justrabalhista brasileiro citam-se autores como Orlando Gomes, Cesarino Jr., Antônio Lamarca, Cássio Mesquita de Barros Jr., Aluysio Sampaio. Igualmente, Amauri Mascaro Nascimento. Em favor dessa tese há, ainda, o texto literal do artigo 3º, §2º, da Lei n. 5.889/73, que se refere, de fato, apenas à solidariedade por obrigações decorrentes da relação de emprego.?

Por todo o exposto é inquestionável o fato de ser defensável a tese da responsabilidade solidária exclusivamente passiva do grupo econômico, razão pela qual esta resposta deve ser considerada correta pela Banca Examinadora.

Questão 4 ? alternativa ?a?

Na alternativa ?a? da questão nº 4 o enunciado era o seguinte:

?a) Qual é a natureza da responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico para efeitos da relação de emprego: é ativa e/ou passiva? (Valor: 0,60)?

A Banca Examinadora apresentou como correta a seguinte resposta:

?a) Sim. Cabimento de embargos de declaração OU mandado de segurança OU reclamação correicional (0,30). Indicação do art. 897-A, CLT OU da Lei 12.016/09 OU do art. 709, II, CLT ou regimento interno de cada tribunal, compatível com a 1ª parte da resposta (0,20).?

Observe-se que a Banca Examinadora considerou como correta as respostas que apontaram como recurso cabível os embargos de declaração ou mandado de segurança e reclamação correicional. Verifica-se que o Examinador não incluiu entre as respostas admitidas o agravo de instrumento, o qual é perfeitamente cabível.

Segundo o art. 897, ?b?, da CLT o agravo de instrumento é o recurso cabível contra a decisão que denega seguimento a outros recursos, sem ressalvar o próprio agravo de instrumento. Observe-se:

?Art. 897, CLT

b) de instrumento, dos despachos que denegarem a interposição de recursos.?

Nesse sentido é posicionamento do professor Renato Saraiva[7]. In verbis:

Neste diapasão, sempre que o 1º juízo de admissibilidade negar seguimento a recurso ordinário, recurso de revista, agravo de petição, adesivo, recurso extraordinário e ao próprio agravo de instrumento, caberá a interposição de agravo de instrumento objetivando destrancar o apelo e fazer com que o mesmo suba à instância superior. (grifos nossos)

Também entende pelo cabimento do agravo de instrumento neste caso o  professor Carlos Henrique Bezerra Leite8. Observe-se:

Cabe, assim, agravo de instrumento contra as decisões que denegarem seguimento a recurso ordinário, de revista, extraordinário, adesivo, de petição e, por obvio, contra as decisões que denegarem seguimento ao próprio agravo de instrumento. (grifos nossos)

Assim, requer seja incluída dentre as medidas processuais cabíveis o agravo de instrumento.

Questão 4 ? alternativa ?b?

A Banca Examinadora considerou correta na alternativa ?b? a resposta em que constou que o recurso era deserto, com fundamento no art. 899, § 7º da CLT, reconhecendo que o depósito deveria ter sido efetuado no ato de interposição do recurso, descartando a aplicabilidade da súmula 245 do TST, que admite que o depósito seja efetuado e comprovado no prazo do recurso, independentemente da interposição antecipada deste.

Ocorre que por questões de coerência a Banca deve admitir tal súmula como resposta verdadeira, uma vez que se o recurso de fato for considerado deserto, admitindo-se que o juiz agiu bem ao denegar seguimento ao mesmo, por ter o depósito que ter sido efetuado no ato da interposição do recurso nenhuma das medidas processuais apontadas pelo examinador seriam cabíveis, uma vez inexistente o manifesto equívoco, violação a direito líquido e certo e tumulto na ordem processual por parte do juiz.

Assim, impõe-se a admissão de que a súmula 245 do TST é a resposta correta nesta alternativa. Admitir a aplicação da súmula seria reconhecer a inexistência da deserção apontada pelo juiz para denegar seguimento ao recurso, uma vez que o depósito poderia ter sido efetuado até o fim do prazo recursal. Neste caso haverá coerência nas respostas das duas alternativas apontadas pelo Examinador, sendo assim, cabível os embargos de declaração, o agravo de instrumento, o mandado de segurança e a reclamação correicional.

Por todo o exposto, pugna-se pelo reconhecimento também da súmula 245 do TST como resposta correta.

PARTE II

Eventual recurso deve consistir na impugnação ao espelho de correção conforme fundamentações acima expostas e também a demonstração que de que os quesitos exigidos pelo Examinador foram observados. Para tanto sugerimos a seguinte estrutura:

?No item ... a Banca Examinadora exigiu........

Tal requisito foi integralmente (ou parcialmente) preenchido pelo examinando(a) às linha ...., quando mencionou .... (transcrever entre aspas).

Diante do exposto, requer a pontuação integral no item (caso o quesito tenha sido parcialmente preenchido: requer parcial pontuação,  de modo a ser atribuída...?

Boa sorte!