Sugestão de recurso para a prova de Direito Administrativo

O professor Matheus Carvalho redigiu um modelo de recurso para os candidatos que fizeram a prova de Direito Administrativo. Confiram abaixo:

No que tange ao endereçamento da folha de interposição, o mesmo foi feito direcionado ao Juiz de Direito conforme espelho de prova, às linhas ..., devendo, portanto, ser atribuída a nota 0,15 a este item. A qualificação das partes resta claramente demonstrada à linha ... Assim, deve ser atribuída a nota 0,2 nesse item.

Foi requerida a juntada do preparo na linha ..., devendo ser atribuída a nota 0,1 ao item.

Fundamentação

1. Princípio da inafastabilidade do poder judiciário (art. 5º, XXXV da CF), não se admitindo a exigência do esgotamento das instâncias administrativas antes de se propor a ação judicial. Tal demonstração foi feita na linha ... pelo que merece a nota de 1,0.

2. Violação do principio da legalidade (art. 37 da CF) tendo em vista que não há lei que permita a incidência de restrição à propriedade do particular. Esta argumentação encontra-se devidamente realizada na linha ... e deve ser atribuída a nota de 0,55.

3. Violação ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV da CF) haja vista o fato de que a Administração Pública não pode, com novo entendimento (sequer amparado em lei), empreender à redução no patrimônio do particular sem que lhe seja dada a participação em processo administrativo formal. Tal princípio foi mencionado na linha ...., sendo portanto o candidato merecedor da nota 0,75

4. Violação ao princípio da isonomia/impessoalidade (art. 37 da CF) tendo em vista que outros proprietários em idêntica situação não foram alvo de notificação por parte da Administração municipal, o que revela tratamento desigual entre os particulares, sem critério legítimo de diferenciação. Tal princípio foi tratado na linha .... Deve-se atribuir nota 0,55 ao candidato.

5. Violação ao princípio da segurança jurídica uma vez que a resposta da Administração gerou, no particular, a legítima confiança na preservação daquele entendimento inicial, razão pela qual praticou determinados atos (realizou investimentos). Tal matéria foi tratada na linha ..., devendo ser dada a nota 1,0 ao examinando.

O pedido foi devidamente elaborado para recebimento e provimento da apelação, requerendo a reforma da decisão para que fosse proferida nova decisão, com a anulação do ato impugnado na linha ... pelo que merece a nota de 0,3.

Foi requerida a condenação em danos morais e materiais ao candidato na linha ..., devendo se conceder a nota 0,15 ao candidato. Foi requerida a condenação do apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios na linha ...., devendo se atribuir a nota 0,15.

Foi estipulado Local, data, advogado e OAB, devendo ser atribuída a nota 0,1

QUESTÃO 1

O gabarito apresentado pela banca examinadora, na letra A, se encontra equivocado.

Com efeito, é cediço que a criação de cargos em empregos públicos depende de lei específica, sejam eles efetivos ou mesmo em comissão para funções de direção chefia e assessoramento. Com efeito, a Administração Pública pauta suas atuações no princípio da legalidade estampado no art. 37 da Carta Magna, cuja interpretação doutrinária e jurisprudencial caminha no sentido de que o ente estatal somente pode atuar quando houver previsão legal.

Da mesma forma, o art. 48, X da Constituição Federal dispõe acerca da ?criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b?, estabelecendo a exigência de lei.

Neste mesmo sentido, caminha a jurisprudência dos tribunais superiores. Vejamos:

"RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMPREGO EM COMISSÃO. ENTIDADES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. Em que pese a adoção do regime trabalhista para o pessoal contratado pelas entidades integrantes da Administração Indireta - por força do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal -, ressalto que os princípios constitucionais insculpidos no art. 37 devem ser observados, mormente a exigência de concurso público para a investidura nos empregos públicos. Para o preenchimento de empregos em comissão há parâmetros a ser observados, tal como ocorre na Administração Direta, quais sejam: criação por lei de empregos em comissão e previsão de atribuições de chefia, direção e assessoramento para os seus ocupantes, por intelecção sistemática e teleológica do art. 37, II, da Constituição Federal. Recursos ordinários conhecidos e desprovidos."

Dizem os reclamantes que o Ministério Público do Trabalho propôs a mencionada ação contra a Novacap com o objetivo de impedi-la de admitir trabalhadores em empregos em comissão ou em cargos em comissão sem concurso público, declarando-se a nulidade dos contratos de trabalho firmados pelos comissionados com a empresa pública.

Noticiam que o Distrito Federal foi admitido no feito na qualidade de assistente.

Narram que o Juízo da 8ª Vara do Trabalho de Brasília - DF declarou a nulidade desses contratos e determinou que a Novacap se abstivesse de admitir trabalhadores nessa condição, decisão que foi mantida pela 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, dada a ausência de previsão legal específica para tal.

Discorrem que interpuseram agravos de instrumento contra a decisão que inadmitira os seus recursos de revista.

Sustentam, em síntese, a ocorrência de afronta à autoridade do acórdão proferido pelo Plenário desta Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.395-MC/DF, que referendou liminar anteriormente concedida para suspender toda e qualquer interpretação do art. 114, I, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional 45/2004, que considere a Justiça do Trabalho competente para a apreciação de causas entre o Poder Público e servidores a ele vinculados por relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Mencionam a existência de precedentes favoráveis à sua tese (Reclamações 4.489-AgR/PA, redatora p/ o acórdão Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJe 21.11.2008; e 9.935-MC/DF, rel. Min. Eros Grau, DJe 08.4.2010).

(...)

Após, abra-se vista ao Procurador-Geral da República (arts. 103, § 1º, da Constituição Federal; 16 da Lei 8.038/1990; e 160 do RISTF)?

Rcl 10.401-MC/DF, Rel. Min. Ellen Gracie).

Sendo assim, pode-se verificar que o gabarito da questão 1-A se encontra absolutamente equivocado, uma vez que, ao se basear unicamente no art. 61, §1º, II ?a? da CF, que trata da obrigatoriedade de lei para a criação de cargos não atentou para as disposições do art. 48, X que exige a edição de norma legislativa para a criação de empregos na Administração Direta e Indireta.

Desta forma, deve ser anulada a letra A da questão ou alterado o gabarito, uma vez que o mesmo confronta diretamente disposição constitucional, não podendo, portanto, se manter.

Esse é um recurso do espelho que deve ser feito por se tratar de engano da banca.

Letra B:

O examinando definiu que o cargo público na autarquia estadual submete-se ao teto remuneratório constitucional, na forma do artigo 37, XI, da CRFB, debendo ser atribuída a nota 0,3 e que o emprego na empresa pública federal somente se submete ao teto remuneratório previsto no artigo 37, XI, da CRFB, se a entidade receber recursos da União para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, na forma do artigo 37, § 9º, da CRFB, merecendo, portanto, a nota 0,3

QUESTÃO 2

Letra A: O candidato respondeu que o particular é obrigado a aceitar a alteração contratual promovida unilateralmente pela Administração no limite de 25%, uma vez que não se trata de reforma de edifício ou equipamento (em que a alteração permitida é de até 50%), conforme disciplinado no artigo 65, da Lei nº 8.666/93, nas linhas ... Deve, portanto, ser atribuída a nota 0,65

Letra B: o candidato informou, na linha ..... que há limite, visto que, em se tratando de alteração consensual, somente não se aplicam os limites previstos no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 no caso de supressões, conforme o § 2°, II, da referida Lei. Sendo assim, deve receber pontuação integral no item, qual seja, 0,6.

QUESTÃO 3

Letra A: O candidato respondeu que sim, pois, conforme previsão constante no artigo 143, da Lei nº 8.112/1990, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, não sendo exigido, portanto, a instauração prévia de sindicância para a abertura de processo administrativo disciplinar. A matéria foi tratada na linha .... e, deve ser atribuída a nota 0,65 ao candidato.

Letra B: A resposta do candidato foi positiva, conforme exposto na linha ....pois, nos termos do artigo 168, caput e parágrafo único da Lei nº 8.112/1990, o julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos, podendo a autoridade julgadora, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade. Ademais, trata-se de conduta que configura crime contra a administração, nos moldes do art. 132. I da lei 8.112/90, cabendo a demissão. Deve ser atribuída, logo, a nota 0,6

QUESTÃO 4

Letra A O candidato informou que a Constituição (art. 37, §6º), ao prever a responsabilidade civil do Estado pelos danos que os seus agentes houverem causado, não exige a ilicitude da conduta, tampouco a culpa estatal. Com efeito, na linha ... foi exposto ser possível a responsabilidade do estado por atos lícitos de seus agentes que causarem danos a terceiros. Assim, deve ser atribuída a nota 0,45 ao item.

Letra B. Na linha .... o candidato informou que, no caso dos moradores, não cabe indenização, pois os danos são mínimos e dentro dos limites de razoabilidade, já que eles contam com saída para outra rua, não interditada. Trata-se do que se designa de risco social. Assim, deve ser atribuída a nota 0,4

C. Já na situação do proprietário da oficina, o examinando definiu na linha ... que o dano é anormal, específico e extraordinário, uma vez que a atuação do município impede, na prática, o exercício de atividade econômica pelo particular, retirando-lhe a fonte de sustento, sendo devida, portanto, a indenização. Logo, deve ser concedida nota 0,4 ao candidato.