Recurso para o XIV Exame de Ordem - Direito Administrativo - Delegação de reforma, manutenção e operação de uma rodovia

O professor Matheus Carvalho elaborou um recurso para a questão 29 (prova branca) da prova de ontem que trata da delegação de reforma, manutenção e operação de uma rodovia.

Confiram:

O enunciado da questão dispõe que ?Caso o Estado delegue a reforma, manutenção e operação de uma rodovia estadual à iniciativa privada, com a previsão de que a amortização dos investimentos e a remuneração do particular decorram apenas da tarifa cobrada dos usuários do serviço, estaremos diante de uma?. Nas assertivas apresentadas, uma especificava se tratar de concessão de obra pública e outra de concessão de serviços públicos precedida de obra.

Ocorre que a doutrina majoritária acerca do tema considera os dois contratos como expressões sinônimas. Neste sentido, pode-se citar:

?Concessão de obra pública ou concessão precedida de obra pública:

?É o contrato pelo qual a Administração transfere, mediante remuneração indireta e por prazo certo, ao particular a execução de uma obra pública, a fim de que seja executada por conta e risco do contratado. A remuneração será paga pelos beneficiários da obra ou pelos usuários dos serviços dela decorrentes, como ocorre com as praças de pedágio. Exige a realização de licitação, na modalidade de concorrência, e depende de lei autorizativa? (Elias Rosa)

No mesmo sentido, Antônio Carlos Cintra do Amaral estabelece que:

A Lei 8.987/1995 tratou as três situações como sendo concessão de serviço público. Limitou-se a distinguir concessão de serviço público precedida da execução de obra pública e concessão não precedida da execução de obra pública.

Na 1ª edição deste livro manifestei certa estranheza pelo fato de ter essa lei (art. 2º, II e III) definido concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, abandonando a clássica distinção entre concessão de serviço público e concessão de obra pública. Reconheci, porém, que a ?sistematização legal, embora possa ser atacada de um ponto de visto jurídico-conceitual, não me parece dificultar substancialmente o enfoque do assunto? .

Na verdade, não se justificava essa estranheza. A concessão de obra pública é simultaneamente uma concessão de serviço público. Certamente foi a percepção desse fato que levou o legislador brasileiro a distinguir dois tipos deconcessão de serviço público, passando a discipliná-los, a seguir, de uma maneira uniforme.?).

Ainda sobre o tema, Jean Rivero define que:

?Com a concessão de obras públicas, em compensação, a diferença é muito menos profunda e reconduz-se a uma simples modalidade: ainda se trata de uma concessão de serviço público, mas o concessionário não se compromete apenas a fazer funcionar o serviço, encarrega-se antes de tudo de fazer ele próprio, à sua custa, as obras públicas necessárias a esse funcionamento... A rede ferroviária, a maior parte das redes elétricas, foram realizadas por este processo. Hoje em dia é utilizado para a construção e exploração de auto-estradas com portagem e parques subterrâneos de estacionamento.

Da mesma forma, José dos Santos Carvalho Filho aduz que:

Para quem se acostumou a tratar da concessão de serviço público, há de custar, certamente, a lembrança do nomes iuris que a lei atribui à outra modalidade de delegação, conhecida até agora na doutrina como concessão de obra pública.

A Lei 8.987/95, todavia, foi expressa quando se referiu, em seu art. 2º, III, à concessão de serviço público precedida da execução de obra pública. Assim, a despeito da extensão da nomenclatura, parece-nos coerente empregar os termos mencionados na lei. Diga-se, a bem da verdade, que a expressão legal nos parece mais técnica e condizente com essa forma de delegação. Trata-se, como veremos adiante, de instituto com duplicidade de objeto, devendo-se distinguir o exercício da atividade a ser prestada ao público da execução da obra em si mesma.

Com efeito, a expressão concessão de obra pública parecia indicar que o Poder Público "transferia" (ou "concedia") uma obra pública, o que não é precisamente o que ocorre nesse negócio jurídico. A obra não pode ser tecnicamente concedida; o que o Estado concede é aatividade, ou seja, o serviço. Para tanto autoriza o concessionário a executar a obra previamente. Há, portanto, duplicidade de objeto; em relação a este, o que é objeto de concessão é o serviço público a ser prestado após a execução da obra.

Pode-se perceber, portanto, que se trata de tema bastante controverso. No entanto, a doutrina majoritária acerca da matéria considera a concessão de obra pública e a concessão de serviço público precedida de obras, expressões utilizadas para definir o mesmo contrato administrativo. É certo, ainda, eu a lei não trata da concessão de obra pública como contrato autônomo.

Sendo assim, deve ser anulada a questão tratada em razão da existência de duas respostas corretas.