Quarta, 10 de julho de 2013
A professora Josiane Minardi preparou dois recursos para candidatos que fizeram ED ou cumularam ações em suas peças.
Confiram:
Cumulação de peças
Insurge-se o candidato contra a atribuição de nota zero à redação da peça profissional, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
Preambularmente devemos ter a concepção que o Exame de Ordem não é um concurso público, de cunho classificatório ou eliminatório, mas uma prova de aferição do conhecimento jurídico e prático-profissional do candidato a validar sua capacidade para o exercício da advocacia.
Outrossim, temos que o direito não é uma ciência exata, de fórmulas absolutas a explicar a natureza do problema em um plano matemático, obtendo-se um resultado certo. Ao contrário, é pluridimensional, permitindo diversos ângulos de abordagem, passível de interpretações, valendo aqui o velho brocardo jurídico "qualquer questão em Direito admite pelo menos três correntes: sim, não e depende".
Então, a resposta ao problema proposto na prova prática-profissional deve ser avaliada e corrigida levando em consideração todas as possibilidades jurídicas legalmente admissíveis e de efeito prático validável, cujo fundamento legal ou supra legal revele razoabilidade para a procedência do pleito tutelado, conforme estabelece o item 4.2.6 do Edital.
Nesse contexto, dentre as peças processuais admitidas pela FGV, algumas delas podem possuir variações do nome, sem que isso signifique uma ?peça inadequada para a solução do problema proposto?.
O art.292 do CPC admite a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. Então, nominar a ação com os pedidos centrais não significa uma ?resposta incoerente com situação proposta? a autorizar a atribuição de nota zero.
Ademais, já dizia Pontes de Miranda (RTJ 74/823) que "O erro de nome da ação não importa, é irrelevante".
Isso porque ação é tão somente o direito subjetivo público de pedir tutela jurisdicional ao Estado, então, não importa o nome dado à ação e sim o que se pede.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa ao tema:
?INICIAL. SENDO OS FATOS EXPOSTOS APTOS A CONDUZIR, EM TESE, A CONSEQUENCIA JURIDICA TRADUZIDA NO PEDIDO, NÃO IMPORTA O ROTULO QUE SE TENHA DADO A CAUSA.? (REsp 14944/MG, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/1991, DJ 17/02/1992, p. 1377)
?Conforme jurisprudência desta Corte, o pedido e a causa de pedir definem a natureza correta da ação, não importando o nome jurídico dado pelo autor.? (REsp 113965/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/1998, DJ 13/10/1998, p. 85)
O NOME COM O QUAL SE ROTULA A CAUSA E SEM RELEVANCIA PARA A CIENCIA PROCESSUAL.? (REsp 7.591/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/11/1991, DJ 03/02/1992, p. 468)
Nesse sentido nominar a ação como ?anulatória c/c restituição? ou ?declaratória c/c restituição? não está incorreto. Dois pedidos cumulados, um de cunho declaratório e outro de cunho condenatório.
Pois o nome da ação pode ser aquela usual dada pela doutrina e de uso da praxe forense como ?ação anulatória? ou ?ação declaratória de inexistência de relação jurídica?, ou como ?ação anulatória c/c restituição? ou ?ação declaratória c/c restituição?, traduzindo os pedidos centrais da lide.
Diga-se de passagem que ?ação anulatória c/c restituição? ou ?ação declaratória c/c restituição? não é um nome de ação errado para o caso, apenas não é o nome usual adotado para a peça processual em comento, haja vista que o que importa é o que se pede dentro do rito processual adequado.
Por essa razão que o examinador da OAB não deve zerar ou descontar qualquer pontuação para aqueles que adotaram como nomem iures da ação ?ação anulatória c/c restituição? ou ?ação declaratória c/c restituição?, por que não é errado.
Negar a aceitação e correção da medida adotada pelo candidato apenas pelo nome da ação não coincidir literalmente como ?ação anulatória? ou ?ação declaratória de inexistência de relação jurídica? é negar o próprio direito, é limitar a advocacia a respostas exatas, desestimulando a construção e a evolução do Direito. É negar a existência e a efetividade de uma prática forense usualmente adotada pelos advogados, é negar a própria legislação específica.
Encontram-se afastadas, portanto, as hipóteses mencionadas no item 4.2.6 do edital, segundo o qual a FGV estaria autorizada a atribuir a nota ZERO a peça processual do candidato.
Dito isso, suplica o candidato a correção de sua peça prático-profissional, uma vez que inegável que a medida adotada é válida para a aferição de seu conhecimento jurídico e prático-profissional, gênese deontológica do Exame de Ordem, a lhe validar ao exercício da advocacia, apesar da adoção do nomem iuris diverso ao do padrão da FGV.
Cabimento dos embargos de declaração
Insurge-se o candidato contra a atribuição de nota zero à redação da peça profissional, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
Preambularmente devemos ter a concepção que o Exame de Ordem não é um concurso público, de cunho classificatório ou eliminatório, mas uma prova de aferição do conhecimento jurídico e prático-profissional do candidato a validar sua capacidade para o exercício da advocacia.
Outrossim, temos que o direito não é uma ciência exata, de fórmulas absolutas a explicar a natureza do problema em um plano matemático, obtendo-se um resultado certo. Ao contrário, é pluridimensional, permitindo diversos ângulos de abordagem, passível de interpretações, valendo aqui o velho brocardo jurídico "qualquer questão em Direito admite pelo menos três correntes: sim, não e depende".
Então, a resposta ao problema proposto na prova prática-profissional deve ser avaliada e corrigida levando em consideração todas as possibilidades jurídicas legalmente admissíveis e de efeito prático validável, cujo fundamento legal ou supra legal revele razoabilidade para a procedência do pleito tutelado.
Vale aqui relembrar o primeiro dos ?Dez Mandamentos do Advogado? de Eduardo J. Couture:
1) ESTUDA - O Direito se transforma constantemente. Se não seguires seus passos, serás a cada dia um pouco menos advogado.
Então, nesse contexto, temos que o problema proposto na prova prático-profissional de Direito Tributário admite, além das peças processuais consideradas aceitáveis pela FGV, os embargos de declaração. Não podemos deixar de olvidar que a solução do problema proposto não está limitada as suas linhas de sugestão, mas a solução juridicamente legal que defenda o interesse do cliente hipotético, cuja resposta será suficiente a avaliar o candidato como apto ou não ao exercício da advocacia.
Ademais, vale esclarecer que o item 4.2.6 do edital de exame de ordem estabelece o seguinte:
?4.2.6 Nos casos de propositura de peça inadequada para a solução do problema proposto, considerando, neste caso, aquelas peças que justifiquem o indeferimento Iiminar por inépcia, principalmente quando se tratar de ritos procedimentais diversos, como também não se possa aplicar o princípio da fungibilidade nos casos de recursos, ou de apresentação de resposta incoerente com situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão.?
Ao caso em comento o candidato adotou como solução da controvérsia, a apresentação de embargos de declaração .
A resposta do candidato não está em hipótese alguma incoerente com a situação proposta, aliás, tem-se que o candidato propôs medida compatível com a problemática, de efeito prático válido para a pretensão pretendida pelo cliente hipotético.
Os embargos de declaração, são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art.535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material, dotando, inclusive, de efeito infringente ou modificativo. Nesse sentido o STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA. INDENIZAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. REGRA GERAL: INCIDÊNCIA. EXCEÇÕES: RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E VERBA PRINCIPAL ISENTA. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP. 1.089.720/RS, REL.MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. CASO CONCRETO EM QUE NÃO HOUVE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ERRO MATERIAL RECONHECIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, os Embargos de Declaração constituem modalidade recursal destinada a suprir eventual omissão, obscuridade e/ou contradição que se faça presente na decisão contra a qual se insurge, de maneira que seu cabimento revela finalidade estritamente voltada para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, que se quer seja cumprida com a efetiva cooperação das partes. 2. Por outro lado, sem olvidar da circunstância de estarem jungidos a fundamentação vinculada, é possível a concessão de efeitos infringentes aos Aclaratórios no caso em que, conforme seja a deficiência a ser corrigida, seu suprimento acarrete, inevitavelmente, a modificação do julgado recorrido, conforme reverberam abalizada doutrina e jurisprudência atuais (EDcl na AR 2.510/SP, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 16.06.2011; EDcl no AgRg no Ag 1.214.723/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 10.06.2011; EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1.316.589/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 17.06.2011, dentre outros). 3. Diga-se, ainda, que, excepcionalmente, o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior. (...) (EDcl no AgRg no Ag 1125290/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 13/06/2013)
Ao caso a decisão que determinou a dedução indistintamente do imposto de renda sobre os valores depositados é passível de esclarecimento e modificação via embargos de declaração. Poderia o jurisdicionado, através dos aclaratórios, questionar a obscuridade quanto a extensão da retenção, ou seja, questionar se a decisão determinando a dedução do IR alcança tão somente as verbas remuneratórias ou se alcança todas as verbas, inclusive as indenizatórias. E, certamente, o juiz instado a se manifestar, esclareceria que a retenção não se daria sobre as verbas indenizatórias, modificando sua decisão inicial quanto a este tópico adequando-se à Súmula n.° 498 do STJ e aos artigos 43 do CTN ou 153, III da Cf/88. Caso contrário, mantendo o magistrado a decisão de retenção do IR sobre a totalidade das verbas, caberia ao jurisdicionado a oposição de apelação, servindo a decisão integrativa dos embargos de declaração como esgotamento da matéria a viabilizar o amplo debate na via recursal.
E por tal razão, não pode o candidato ser penalizado com a atribuição da nota zero. Na verdade, portou-se como um verdadeiro e bom advogado frente à situação proposta, juridicamente e legalmente aceita, quiçá, a melhor solução ao dilema.
Negar a aceitação e correção da medida adotada pelo candidato é negar o próprio direito, é limitar a advocacia a respostas exatas, desestimulando a construção e a evolução do Direito. É negar a existência e a efetividade de uma prática forense usualmente adotada pelos advogados, é negar a própria legislação específica.
Encontram-se afastadas, portanto, as hipóteses mencionadas no item 4.2.6 do edital, segundo o qual a FGV estaria autorizada a atribuir a nota ZERO a peça processual do candidato.
Dito isso, suplica o candidato a correção de sua peça prático-profissional, uma vez que inegável que a medida adotada é válida para a aferição de seu conhecimento jurídico e prático-profissional, gênese deontológica do Exame de Ordem, a lhe validar ao exercício da advocacia.