Domingo, 29 de julho de 2012
A professora Josiane Minardi elaborou algumas razões para os candidatos que fizeram a prova de Direito Tributário.
Confiram:
PEÇA PROCESSUAL
Insurge-se o candidato contra a atribuição de nota zero à redação da peça profissional, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
Preambularmente devemos ter a concepção que o Exame de Ordem não é um concurso público, de cunho classificatório ou eliminatório, mas uma prova de aferição do conhecimento jurídico e prático-profissional do candidato a validar sua capacidade para o exercício da advocacia.
Outrossim, temos que o direito não é uma ciência exata, de fórmulas absolutas a explicar a natureza do problema em um plano matemático, obtendo-se um resultado certo. Ao contrário, é pluridimensional, permitindo diversos ângulos de abordagem, passível de interpretações, valendo aqui o velho brocardo jurídico "qualquer questão em Direito admite pelo menos três correntes: sim, não e depende".
Então não se pode admitir numa prova de aferição do conhecimento jurídico e prático-profissional do candidato, proposto o problema, que se aceite apenas uma única resposta como sendo ela a única absoluta e incontestável, data vênia, como proposto pela banca examinadora da FGV.
Então, a resposta ao problema proposto na prova prática-profissional deve ser avaliada e corrigida levando em consideração todas as possibilidades jurídicas legalmente admissíveis e de efeito prático validável, cujo fundamento legal ou supra legal revele razoabilidade para a procedência do pleito tutelado.
Vale aqui relembrar o primeiro dos ?Dez Mandamentos do Advogado? de Eduardo J. Couture:
1) ESTUDA - O Direito se transforma constantemente. Se não seguires seus passos, serás a cada dia um pouco menos advogado.
Então, nesse contexto, temos que o problema proposto na prova prático-profissional de Direito Tributário admitia outras soluções legais, juridicamente aceitas em casos análogos e práticos, que não apenas o mandado de segurança, como entendeu a banca examinadora da FGV. Não podemos deixar de olvidar que a solução do problema proposto não está limitada as suas linhas de sugestão, mas a solução juridicamente legal que defenda o interesse do cliente hipotético, cuja resposta será suficiente a avaliar o candidato como apto ou não ao exercício da advocacia.
Ao caso em comento o candidato adotou como solução da controvérsia, a proposição de Ação Anulatória c/c Tutela Antecipada com fulcro no art.38 da Lei n.° 6.830/80, que visa justamente anular um ato administrativo de cobrança tributária eivado de ilegalidade ou inconstitucionalidade, exatamente como queria a banca, tanto que no padrão de respostas, nos pedidos auferiu um ponto para o candidato que requeresse a anulação/cancelamento/extinção do lançamento.
Ademais, vale esclarecer que o item 4.2.6 do edital de exame de ordem estabelece o seguinte:
?4.2.6 Nos casos de propositura de peça inadequada para a solução do problema proposto, considerando, neste caso, aquelas peças que justifiquem o indeferimento Iiminar por inépcia, principalmente quando se tratar de ritos procedimentais diversos, como também não se possa aplicar o princípio da fungibilidade nos casos de recursos, ou de apresentação de resposta incoerente com situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão?.
A resposta do candidato não está em hipótese alguma incoerente com a situação proposta, aliás, tem-se que o candidato propôs medida compatível com a problemática, de efeito prático válido para a pretensão pretendida pelo cliente hipotético, sendo certo que o deferimento de liminar em mandado de segurança ou tutela antecipada em ação anulatória possuem iguais efeitos práticos, na mesma efetividade e celeridade processual. E por tal razão, não pode ser penalizado com a atribuição da nota zero. Na verdade, portou-se como um verdadeiro e bom advogado frente à situação proposta, juridicamente e legalmente aceita, quiçá, a melhor solução ao dilema.
Negar a aceitação e correção da medida adotada pelo candidato é negar o próprio direito, é limitar a advocacia a respostas exatas, desestimulando a construção e a evolução do Direito. É negar a existência e a efetividade de uma prática forense usualmente adotada pelos advogados, é negar a própria legislação específica.
Encontram-se afastadas, portanto, as hipóteses mencionadas no item 4.2.6 do edital, segundo o qual a FGV estaria autorizada a atribuir a nota ZERO a peça processual do candidato.
Dito isso, suplica o candidato a correção de sua peça prático-profissional, uma vez que inegável que a medida adotada é válida para a aferição de seu conhecimento jurídico e prático-profissional, gênese deontológica do Exame de Ordem, a lhe validar ao exercício da advocacia.
QUESTÃO 3 ?
Insurge o candidato com relação atribuição de nota zero na questão 3 porque mencionou incidir ITR e não o IPTU. A banca considerou como resposta correta apenas a incidência de IPTU, porém a questão não mencionou em nenhum momento que havia lei municipal para considerar urbana a área de expansão urbana, o que se trata de requisito primeiro para incidência do IPTU, em conformidade com a literalidade do art. 32, § 2º do CTN. Converge com a aplicação desse dispositivo legal o entendimento jurisprudencial do STJ, inclusive citado pela banca examinadora, REsp n.º 18.1105 que já em sua ementa menciona a necessidade de lei municipal para incidência do IPTU na área de expansão urbana, como se pode observar:
TRIBUTÁRIO. IPTU. SÍTIO DE RECREIO. EXPANSÃO URBANA.
1. Incide a cobrança do IPTU sobre "sítio de recreio" considerado por lei municipal como situado em área de expansão urbana.
2. Interpretação do art. 32 § 2º, c/c o art. 14, do DL nº 57/66 e o art. 29, da Lei nº 5.172, de 15.10.66.
3. Há, também, incidência de IPTU sobre "sítio de recreio" situado em zona de expansão urbana, mesmo que a área não esteja dotada de qualquer dos melhoramentos elencados no art. 31, § 1º, do CTN.
4. Recurso improvido.
(REsp 181105/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/1998, DJ 03/11/1998, p. 87)
A prova de exame de ordem visa verificar se o candidato está apto ou não a exercer a atividade de advocacia e se tem conhecimento da matéria que escolheu para sua segunda fase, o que foi demonstrado aqui, pois como não foi mencionado na questão um dos requisitos para incidência do IPTU, não se pode exigir que o candidato adivinhe se existia tal lei. Por essa razão, a banca deve aceitar também como resposta correta a incidência de ITR.
QUESTÃO 4 ?
A questão indagou se o jovem de 14 anos, por ser absolutamente incapaz, estaria agindo corretamente em não recolher tributos, não perguntando em nenhum momento quais tributos ele deveria pagar, caso seu procedimento estivesse errado. Por essa razão, por não ser objeto de questionamento, não houve menção na resposta do candidato de quais os tributos que o mesmo deveria recolher. Não se pode exigir do candidato uma resposta além do que lhe foi perguntado, lógico. Pois, o candidato, ao responder exclusivamente e nos limites do que lhe foi perguntado, demonstrou conhecimento jurídico merecedor à pontuação integral, não sendo correto, sequer justo, a retirada de pontos pelo que não lhe foi questionado expressamente na questão.
Além dessas questões, observei após análise de algumas provas que o corretor deixou de atribuir nota para muitas questões corretas, que estão exatamente de acordo com o padrão de respostas, por isso recomendo uma leitura cautelosa da sua correção, pois se isso ocorreu na sua prova, você deverá recorrer, demonstrando ao corretor as linhas que se encontram a resposta correta, segue abaixo sugestões para a elaboração de seu recurso, lembrando que deve ser simples e direto. Desejo a todos BOA SORTE!
Com relação ao quesito ?Aplicabilidade do art. 150, VI, a (0,50) c/c art. 150, parágrafo 2º, da CRFB/88 (0,50)?
Insurge o candidato com relação a nota parcial nesse quesito, pois como pode observar há menção ao artigo 150, § 2º na linha ... para explicar que a imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, ?a? da CF é extensiva às empresas públicas, de forma a fechar o raciocínio da imunidade para as empresas públicas, exatamente nos termos do padrão de respostas, por isso requer atribuição de nota integral.
Com relação ao quesito ?Inaplicabilidade do art. 173, parágrafo 2º, da CRFB/88 (0,50) e a do art. 150, parágrafo 3º , da CRFB/88 (0,50)?
O candidato teve nota parcial, porém, mencionou todos os dispositivos presentes nesse quesito, na linha ..., citou o artigo 150, § 3º da CF para demonstrar que não poderia ser aplicado ao caso concreto, pois o STF já analisou a situação das empresas públicas e concedeu a imunidade tributária a essas empresas públicas. Nas linhas ... a ... o candidato mencionou o art. 173, § 2º da CF e com descrição, inclusive, da literalidade desse dispositivo. Requer-se, assim, atribuição de nota integral a esse quesito por estar exatamente de acordo com o entendimento dessa D. banca examinadora.
Questão 2:
O candidato ficou com nota 0, porém mencionou tudo que se encontra no quesito, como se pode observar; disse que com relação ao IRPJ o sócio não teria nenhuma responsabilidade tributária, por não incorrer em nenhuma das hipóteses do art. 135 do CTN, a resposta correta a questão proposta pode ser verificada nas linhas ... a ..., com menção expressa ao artigo 135 do CTN na linha ... e ainda, na linha ... citação da Súmula 430 do STJ.
Já nas linhas ... o candidato esclarece que a retenção de contribuições quando não repassada aos cofres públicos é crime contra a ordem tributária, o que atende ao padrão de respostas e por essa razão seria de responsabilidade do sócio esse recolhimento. Por essa razão, requer atribuição de nota integral a esse quesito por estar exatamente de acordo com o entendimento dessa D. banca examinadora.