Questão 4B de Penal tem falha de concepção e precisa ser corrigida

A questão 4B de Direito Penal da prova do XXXIV Exame de Ordem tem um problema que a banca, necessariamente, precisa corrigir.

Antes, é claro, precisamos deixar algo claro: a questão 4B não tem erro algum. A questão está correta em sua formulação. O problema reside no padrão de resposta.

E o problema no padrão de resposta deriva da própria questão. Sim! Ela não tem erro, mas ela tem uma falha de concepção, o que a torna imprópria para o Exame de Ordem.

Nos dias 9, 10 e 11 de maio farei uma série de lives para projetar a possível pontuação das provas da 2ª fase. Clique no link abaixo e não perca, pois vou discutir em detalhes TUDO que é passível de recurso em todas as disciplinas.

Análise das estruturas dos espelhos e possíveis pontuações.

O enunciado da questão é completamente aberto, o que exigirá um espelho AMPLO, que suporte várias linhas de resposta.

Questões abertas não servem para o Exame da OAB porque as respostas dos candidatos precisam bater com o espelho. As respostas precisam ser específicas em função da pergunta, dentro de um escopo limitado passível de correção clara e fechada.

Vamos ver esse enunciado:

Qual(is) tema(s) de direito material poderia(m) ser alegado(s)? Essa é a pergunta.

O problema reside no fato de que as respostas contidas no padrão não exaurem o requisito da pergunta.

Vejamos as respostas do padrão:

B) Inexistência de prova do fato. Os documentos laboratoriais do fabricante não servem para a condenação. Não houve comprovação do crime por falta de prova pericial, sendo o caso de absolvição - Art. 386, inciso II, do CPP. 

Nenhum consumidor que adquiriu o medicamento do lote de fabricação UR031FT-PLANT fez qualquer reclamação, tendo sido vendidas 15 (quinze) unidades. Cabimento também da absolvição por estar provado que os recorrentes não concorreram para eventual infração penal (Art. 386, inciso IV, do CPP). O aviso do fabricante era desconhecido dos apelantes ou de qualquer outro funcionário, posto que a correspondência não foi entregue ao farmacêutico da loja e nem sequer foi aberta.

Fonte: Padrão de Resposta de Direito Penal - XXXIV Exame de Ordem

Uma curiosidade: as respostas apresentadas são de Direito Processual, enquando a pergunta pediu respostas de Direito Material.

Pois bem!

Como resposta poderíamos falar nas seguintes teses possíveis:

1 - Erro de tipo inevitável do artigo 20 do CP;

2 - Atipicidade da conduta por não haver dolo ou culpa;

3 - Inexigibilidade de conduta diversa;

4 - Não há prova da materialidade por falta de exame pericial.

Trata-se, claro, de um problema passível de ser corrigido de forma simples: basta o espelho contemplar essas possibilidades, ou mesmo outras que atendam ao comando da questão.

Se a banca não abarcar essas possibilidades, torna a questão especialmente suscetível de controle pela via judicial.

Mas quanto a isto estou confiante na prudência da FGV. Não é possível que não visualizem a amplitude do problema.