Sexta, 26 de outubro de 2012
A professora Josiane Minardi fez algumas considerações sobre o cabimento da Apelação na prova de Direito Tributário. Confiram:
Aos candidatos que fizeram apelação ao invés de agravo de instrumento digo que existe uma forte corrente doutrinária e jurisprudencial que, na praxe forense, permite e embasa a admissão do recurso de apelação como agravo de instrumento fosse em razão do princípio da fungibilidade em sede recursal.
O processo civil hodierno tem adotado uma tendência mais finalística do que formalística. Nessa senda é a doutrina da fungibilidade recursal. Muitos julgadores tem admitido o agravo de instrumento como se apelação fosse e vice-versa, recebendo-o com todos os requisitos do recurso de que fez uso o recorrente, inclusive no que refere à tempestividade e preparo.
Como diz Nelson Nery Junior, ?esta é uma das principais conseqüências da adoção do princípio da fungibilidade: a troca em toda a sua plenitude, precipuamente no tocante ao prazo?. E através da fungibilidade alcançamos os outros princípios afetos ao processo, como o da razoabilidade, da instrumentalidade, da celeridade, da economia processual, do devido processo legal e da garantia do acesso à justiça, assegurando o exercício de direitos e os objetivos da Constituição Federal.
Maria Berenice Dias ensina com muita sabedoria, em seu artigo publicado na obra ?Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, coordenada por Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier, Revista dos Tribunais, 2005, 439-456?, as razões de admissibilidade de agravou pelo apelo, ou vice-versa, em razão da fungibilidade recursal. Vejamos:
?Mas é impositivo reconhecer a permanência da possibilidade de haver o acertamento, mesmo sendo distinta a sede de interposição da apelação e do agravo. O descompasso dos juízos recursais não pode ensejar a inaceitação de um recurso por outro, o que representaria injustificável afastamento do princípio da instrumentalidade, além de um desmesurado formalismo, que não mais se justifica na visão moderna do processo.
Interposta apelação perante o juiz, mesmo que ele reconheça que o recurso deveria ser o de agravo, a ser protocolado diretamente no tribunal, não pode lhe negar seguimento. Deverá devolver a petição ao recorrente para que apresente o recurso no tribunal, fixando-lhe prazo, não excedente a dez dias, para o recorrente completar o instrumento com as peças indispensáveis. Atendido o prazo deferido, o recurso é tempestivo e deverá ser conhecido. Igualmente o relator não fica inibido de proceder do mesmo modo, ou seja, ao receber um agravo de instrumento quando deveria a parte ter apelado, deve remeter a petição para o juízo de origem para que processe o recurso de apelação. Agir de forma diferente é simplesmente obstaculizar o acesso à via recursal. Não sendo conhecido o recurso, não há como a parte interpor outro, pois fatalmente haverá o obstáculo da tempestividade. No entanto, são inflexíveis certos julgadores. Com tal rigidez não podem conviver os operadores do direito.
A parte não merece ser prejudicada pela falta de especificidade do legislador. A ausência de revisitação das hipóteses recursais depois da reforma do agravo de instrumento delega à jurisprudência o encargo de identificar, conhecer e julgar os recursos, deixando de lado os equívocos legais e atentando na finalidade instrumental do processo e do próprio recurso.?
Vejam o seguinte julgado:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE FALSIDADE.
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM VEZ DE APELAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.
APLICABILIDADE.
1. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.
2. É possível sanar o equívoco na interposição do recurso pela aplicação do princípio da fungibilidade recursal, se inocorrente erro grosseiro e inexistente má-fé por parte do recorrente.
3. Induzir a interposição de recurso equivocado pelo próprio órgão recorrido, aliada ao prazo mais exíguo do agravo de instrumento, quando em comparação com a apelação, afasta a suspeita de má-fé e o erro grosseiro, permitindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1104451/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 15/08/2011)
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Pois bem, com base nesses argumentos, de fato há uma expectativa de que a FGV venha a corrigir a apelação, haja vista a existência de farta argumentação jurídica para embasar um recurso, como agora superficialmente fiz.
Então não se deem por vencidos. Vamos aguardar o gabarito e o resultado da prova e só depois, em caso de eventual não aprovação, vamos recorrer no que for possível e com a minha ajuda. Contem comigo!