Segunda, 13 de dezembro de 2010
O professor civilista Cristiano Sobral elaborou um modelo de recurso para quem quer recorrer da prova de Direito Civil.
Confiram:
Inicialmente, as correções das questões foram realizadas com total falta de observância às regras previstas no Provimento 136/09 e no edital da prova. Isso porque, o provimento 136/09 do Conselho Federal da OAB prevê que a correção da prova de segunda fase deve considerar os seguintes pontos (art. 6º, § 3º): raciocínio jurídico, fundamentação e consistência, capacidade de interpretação e exposição, correção gramatical e a técnica profissional, estando em descompasso com o padrão de respostas disponível em http://oab.fgv.br/upload/112/espelho_civil.pdf.
PEÇA - APELACAO
O (a) candidato (a) elaborou apelação com base nos art. 513 e ss do CPC, tendo requerido a tutela antecipada recursal ao relator para auxiliar o tratamento da criança, com base no art. 558, parágrafo único, c/c art. 527, III c/c art. 273, todos do CPC. Foi elaborado pedido de reforma, sob dois fundamentos cumulativos e necessários: afastar a prescrição, na forma do art.198 I, CC e reconhecer a culpa do proprietário. De fato, a prescrição não corre contra o absolutamente incapaz e a responsabilidade do proprietário do animal não pode ser elidida pela simples guarda ou vigilância com cuidado preciso do animal, pois, partindo-se da teoria do risco, o guardião somente se eximirá se provar quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de força maior, não importando a investigação de sua culpa. Em síntese: o prequestionamento dos artigos 198, I, 927 e 936 do CC, além do art. 5.º, V e X, da CF. No final o candidato requereu, que ?a apelação fosse remetida ao e. Tribunal após a oitiva do apelado e do MP (art.82 e 246 CPC). Dessa forma, o padrão de resposta foi observado merecendo o candidato a atribuição da nota máxima.
Questão 1.
Item 01: A resposta encontra-se em consonância com o padrão de resposta. Isso porque, o candidato entendeu que a sentença não se está certa, em razão de tratar-se de fato do produto (art.12 e parágrafo 3º do CDC), cujo prazo da pretensão indenizatória é de 5 anos, conforme o art. 27 da lei 8078/90.
Item 02: Assim, Pedro, consumidor final ( art. 2º da lei consumerista), tem direito de ser devidamente reparado, conforme combinação dos seguintes artigos, 6º inc. VIII, art.12 e 27 ambos da legislação supra mencionada, devendo, por conseguinte a nota do candidato ser majorada.
Questão 2 .
O recorrente indicou que inicialmente a disposição testamentária realizada por Lúcio era perfeitamente válida, tendo como fundamento o artigo 1911 do Código Civil. Não há qualquer limite à disposição testamentária por parte de Lúcio, uma vez que Amanda sucedeu como colateral de 3º grau e nesta classe não há que se falar em preservação à legítima, pois os colaterais são denominados herdeiros facultativos (art. 1829, inc. IV c/c art. 1850 do Código Civil), sendo afastada a hipótese do artigo 1848 do CCB. Esta livre disposição testamentária compreende a atribuição da propriedade do acervo hereditário ao herdeiro instituído pelo testador ou, em decorrência do seu poder de dispor (ius abutendi) estabelecer estipulação acessória à transmissão da propriedade, que poderá ser cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade dos bens. O STF inclusive entendeu na Súmula 49 que a cláusula de inalienabilidade inclui a de incomunicabilidade dos bens, ou seja, se alienar é transferir titularidade do patrimônio, este também não poderá ser transferido através de pacto antenupcial que venha estabelecer o regime da comunhão universal ou cláusula de comunhão do bem recebido sob a inalienabilidade.
Contudo, o patrimônio constituído sob gravame não pode se constituir em um ?estorvo? para os seus titulares. A partir daí, permite a lei a prática da sub-rogação real, ou seja, aquela que transfere a qualidade jurídica de uma coisa para outra.
Portanto, é cabível a pretensão de Amanda, com base no artigo 1911, § único do CCB, que prevê a possibilidade de alienação do bem por ?conveniência econômica? do herdeiro, desde que autorizada judicialmente.
A autorização judicial se dará através de Alvará Judicial, procedimento de jurisdição voluntária (art. 1112 e SS CPC) através do qual se requererá o levantamento do gravame e a sua sub-rogação para outro bem a ser adquirido pelo seu titular.
Decisões acerca da matéria:
STJ
REsp 373282 / MG. CIVIL E PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE VITALÍCIA - CANCELAMENTO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.109 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 356/STF - RECURSO NÃO CONHECIDO.
1 - Não enseja interposição de Recurso Especial matéria (art. 1.109 do Código de Processo Civil) que não tenha sido ventilada no v. julgado atacado e sobre a qual a parte não opôs os embargos declaratórios competentes, havendo, dessa forma, falta de prequestionamento. Aplicação da Súmula 356/STF.
2 - O Tribunal a quo, apenas ad argumentandum, ao analisar o caso, conferiu ao art.1676, do CC de 1916, a interpretação que considerou mais razoável, permitindo, inclusive ? afora as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade ?, a alienação do citado lote de ações clausuladas, tendo em vista a necessidade premente da requerente, desde que o preço obtido fosse, integral e simultaneamente, empregado na aquisição de um bem imóvel ou de títulos da dívida pública, de igual valor ou superior à cotação das mesmas, ou, ainda, levado a depósito em caderneta de poupança, nos quais ficariam sub-rogados os encargos. Logo, inexistiu qualquer ofensa ao art. 1109, do CC.
3 - Precedente (Resp nº 37.045/RJ)
4 - Recurso especial não conhecido.
TJ/RJ
0010015-48.2008.8.19.0000 (2008.002.13421) - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2ª Ementa DES. MARIO GUIMARAES NETO - Julgamento: 24/03/2009 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL. EMENTA - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVENTÁRIO - PRETENSÃO DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE VENDA DE IMÓVEIS GRAVADOS COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE - OBJETO DE LEGADO PARA SUB-ROGAÇÃO POR OUTROS SITUADOS NA CIDADE DE DOMICÍLIO DOS BENEFICIÁRIOS, COM O MESMO GRAVAME INDEFERIMENTO QUE NÃO SE JUSTIFICA - DECISÃO QUE MERECE REFORMA PARA QUE SEJA AUTORIZADA A VENDA, MEDIANTE DEPÓSITO À DISPOSIÇÃO DO JUÍZO E FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRECEDENTE DO STJ - MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU QUE A INVENTARIANTE EFETIVASSE EM 48 HORAS O DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR RECEBIDO REFERENTE AO ALUGUEL DO IMÓVEL, QUE, POR TESTAMENTO, RECEBEU EM USUFRUTO INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1923 DO CC - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.
Questão 3.
A questão trata de uma execução judicial movida por Francisco, credor/exequente, em face de Gerson, devedor/executado.
Inicialmente o candidato ressalta que não há qualquer relação do regime de bens com a possibilidade da aquisição do imóvel. Contudo, poderá o cônjuge, na forma do artigo 685-A, § 2º do CPC, requerer a adjudicação do imóvel, antes da realização de hasta pública, desde que não pretenda adquiri-lo por valor menor que o da avaliação.
A legislação processual prevê, dentre as formas de satisfação do exequente, a adjudicação, que para Alexandre Câmara (Lições..., v. 2, p.232) ?é ato executivo, através do qual são expropriados bens do patrimônio do executado, os quais haviam sido objeto de penhora, transferindo-se tais bens diretamente para o patrimônio do exeqüente. Nesta hipótese, como claramente se vê, haverá apenas uma expropriação, satisfativa, ao contrário do que se dá no pagamento por entrega de dinheiro, em que ocorrem duas expropriações (liquidativa e satisfativa)?.
O CPC prevê ainda uma legitimação para que os credores, o cônjuge, descendentes ou ascendentes do executado possam exercer esta faculdade. No caso apresentado, havia apenas o cônjuge mulher como interessado na aquisição.
Portanto, haveria a proteção ao interesse de Helena, que deverá adquirir a coisa em valor não inferior à sua avaliação (CPC, art., 685-A, caput). A exigência de aquisição da coisa pelo preço de avaliação é uma clara proteção da lei processual ao executado. Ressalte-se que este requisito não existirá na arrematação deste bem.
Os requisitos para que a adjudicação seja um ato perfeito e acabado serão: a) lavratura do auto de adjudicação pelo juiz, sendo necessária a sua assinatura, do pelo adjudicante, do escrivão e, se for presente, pelo executado. NO caso em análise, será necessária a expedição de carta de adjudicação do bem imóvel, que deverá conter a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registro, a cópia do auto de adjudicação e a prova da quitação do imposto de transmissão (art. 685-B do CPC).
TRF5 - Agravo de Instrumento: AGTR 85551 CE 2008.05.00.001931-9
Relator (a): Desembargador Federal Manoel Erhardt
Julgamento: 19/08/2008
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 03/09/2008 - Página: 495 - Nº: 170 - Ano: 2008
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. AGTR. EXECUÇÃO. ADJUDICAÇÃO DE BEM PENHORADO POR DESCENDENTE DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. BEM JÁ ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 685-A E 686 DO CPC. AGTR IMPROVIDO.
1. Nos termos do art. 685-A do CPC, é lícito ao exeqüente requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, sendo tal possibilidade estendida também ao credor com garantia real, aos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, ao cônjuge, ao descendente e ao ascendente do executado.
2. Tal faculdade, entretanto, não pode ser exercida a qualquer momento, mas tão somente até o instante anterior à alienação do bem penhorado em hasta pública, dado que esta apenas é realizada caso não seja requerida a adjudicação do bem ou não tenha sido efetivada a sua alienação particular, segundo se infere do disposto no art. 686 do CPC.
3. É certo que, apesar de não haver previsão legal expressa nesse sentido, não é mais possível ao exeqüente ou a qualquer das pessoas referidas no parágrafo 2o. do art. 685-A do CPC requerer a adjudicação do bem após a sua arrematação em hasta pública, dado que ultrapassada a fase própria para tanto.
4. AGTR improvido.
Questão 4.
Tendo em vista que o rito adotado foi o sumário, a resposta deve ser apresentada na própria audiência (art. 278 do CPC). Deve ser alegado, preliminarmente, falta de interesse de agir, por ter sido a ação proposta antes do prazo legal estipulado no art. 19 da Lei de Locações ? Lei 8.245/91, a inépcia da petição inicial, pois o autor não indicou ?o valor do aluguel cuja fixação é pretendida? (art. 68, I, da Lei de Locações). No mérito, deve ser fundamentado que o pedido revisional feito após somente dois anos de vigência do contrato descaracterizaria a existência de vício, que autor não apontou os elementos aptos a evidenciar o desequilíbrio alegado, que não fez prova idônea da disparidade do valor em relação ao mercado.
Questão 5.
a)Para ensejar a busca do ressarcimento pelo valor que supera o da cláusula penal, insta que haja convenção, competindo ao credor a prova do prejuízo excedente, conforme art.416 §único, CC.
b)Com fundamento no art.608, CC, poderá a empresa Guaraluz buscar indenização em face da Guaratudo. O aliciamento é considerado ato ilícito porque interfere indevidamente na estabilidade do contrato em tela. A norma destacada prefixa as perdas e danos sofridos pelo contratante prejudicado: a quantia equivalente a dois anos de retribuição que ao prestador de serviço seria devido.