Segunda, 28 de março de 2011
O showman da OAB, professor Geovane Moraes, gentilmente elaborou um gabarito escrito da prova de Direito Penal.
Bom para situar os candidatos. Confiram:
OAB 2010.3 SEGUNDA FASE PENAL
PEÇA PRÁTICA
Peça: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fundamento no art. 581, IV do CPP.
Petição de interposição: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca ___ do Estado ______.
Processo número:
Razões: Egrégio Tribunal Colenda Câmara Ínclitos Desembargadores
Das Preliminares:
- Nulidade da decretação da interceptação telefônica (art. 2º, III, da Lei 9296/96) - Nulidade da prova testemunhal por ser esta ilícita por derivação. - Nulidade do feito por ausência de comprovação de materialidade do crime, que deveria ter suscitado nos termos do art. 395, III do CPP a rejeição liminar da peça acusatória.
Do Mérito:
Tese Principal: Falta comprovação de justa causa em virtude da ausência da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria.
-> Alegar que houve ausência de comprovação de materialidade do fato, uma vez que para provar a ocorrência da ingestão de substância abortiva, seria necessária a realização de prova pericial para constatar que a mesma possuía tal efeito, sob pena de não ser possível configurar a eficácia do meio empregado para promover tal aborto. (art. 158 do CPP).
-> Além disso, também deveria se mencionar que não existem indícios suficientes de autoria, visto que a ré foi pronunciada com base em uma prova testemunhal ilícita por derivação, pois somente se chegou a testemunha em virtude da interceptação telefônica realizada de forma ilegal, existindo a inobservância do art. 2º, III da Lei 9296/96.
Outras alegações no mérito:
-> Alegar que há nulidade da decretação de interceptação telefônica por ser o crime motivador de pedido, no caso, o infanticídio (art. 123 do CP), punido com detenção de 02 a 06 anos o que impossibilidade nos termos da Lei 9.296/96, art. 2º, III, a decretação de tal interceptação por parte da autoridade policial. Por ser esta decretação nula de pleno direito, todas as demais provas decorrentes da mesma, sujeitaram à ?teoria dos frutos da árvore envenenada?, configurando-se prova ilícita, nos termos do art. 157 do CPP, bem como art. 5º, LVI da CF. A prova testemunhal é ilícita por derivação, visto que só se chegou a testemunha citada nos autos pela via de uma interceptação telefônica nula de pleno direito desde a sua gênesis. Pedido Principal:
- Absolvição com fundamento no art. 415, III, do CPP (corrigido a pedido do prof. por erro material)
Pedidos Subsidiários:
- Impronúncia com fundamento no art. 414 do CPP - Decretação da nulidade do feito por ausência de provas, com fundamento no art. 564, IV, do CPP.
Questão 01
a) O meio de impugnação à decisão do magistrado que não absolveu sumariamente o réu é a impetração de Habeas Corpus, com fundamento no art. 648 do CPP, utilizado o inciso I do referido artigo, tendo em vista que não existe justa causa para configuração do crime de sonegação fiscal, previsto na Lei 8.137/90, art. 2º, II. Além disso, Deve-se utilizar o inciso VII do art. 648 do CPP, tendo em vista já tinha ocorrido a extinção da punibilidade do crime apropriação indébita previdenciária.
b) A impugnação, por meio do Habeas Corpus, deve ser endereçada ao Tribunal Regional Federal porque a autoridade coatora é o Juiz Federal, nos termos do art. 108, I, ?d? da Constituição Federal.
c) No caso da apropriação indébita previdenciária, o fundamento a ser utilizado em benefício do agente é a causa extintiva de punibilidade em decorrência do pagamento do valor relativo ao débito antes do início da ação fiscal, nos termos do art. 168-A, parágrafo 2º do CP.
Por sua vez, relação ao crime de sonegação fiscal a caracterização da materialidade do fato só poderá restar manifesta com o exaurimento do procedimento administrativo e o respectivo lançamento do débito, conforme entendimento dominante dos nossos Tribunais, razão pela qual não poderia ter havido a denúncia pelo referido crime.
Questão 02
a) Alegar que Caio não pode ser punido pela conduta praticada contra ascendente, pois está amparado por uma manifesta escusa absolutória, nos termos do art. 181, II do CP, tendo em vista que praticou um crime contra o patrimônio e sem violência ou grave ameaça, contra o seu pai.
b) Maria pode ser responsabilizada por furto, pois a escusa absolutória não se aplicaria a ela por ser pessoa estranha à relação, nos termos do art. 183, II do CP, devendo a mesma responder por furto majorado, nos termos do art. 155, parágrafo 4º do CP.
c) Em caso de oferecimento de denúncia, o juízo competente para apreciar o feito é o do local onde ocorreu a consumação do furto que se deu com a efetiva subtração dos bens da residência da vítima, nos moldes do art. 69, I c/c art. 70 do CPP.
Questão 03
O argumento defensivo utilizado para atacar a decisão que recebeu a denúncia perante o Tribunal do Júri da justiça Federal é o que de trata-se, na verdade, de um crime patrimonial da alçada do juiz singular, nos termos da Súmula 603 do STF.
É mister destacar que compete ao Tribunal do Júri, processar e julgar, tão somente, os crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, nos moldes do art. 5º XXXVIII, ?d? da Constituição Federal.
Ainda em relação à decisão judicial que recebeu a denúncia, pode-se alegar que o crime não é de competência da justiça federal, pois o simples fato de ter sido cometido dentro uma agência da Caixa Econômica Federal não atrai, por si só, mencionada competência, devendo o processo ser encaminhado a justiça estadual da comarca onde foi realizada a subtração da coisa móvel alheia com a consequente morte da vítima, conforme art. 69, I c/c art. 70 do CPP.
O outro argumento defensivo para atacar a decisão judicial que decretou a prisão preventiva e de que a gravidade em abstrato do crime não pode ser fundamento para a segregação cautelar referida, pois se configura como inadmissível jurisprudencialmente, nos termos da Súmula 718 do STF.
Questão 04
a) O primeiro argumento defensivo que deveria ser alegado é o de que Caio praticou um crime culposo, encontrando-se em culpa consciente, caso pela qual não deveria ter sido suscitada competência do Tribunal do Júri. Como segundo argumento defensivo, deveria ser alegado que a conduta do agente encontra-se tipificada como homicídio de trânsito, nos termos do art. 302 do CTB (Lei 9503/97).
b) O pedido que deveria ser realizado pela Defesa é o da desclassificação do crime de homicídio doloso para o crime de homicídio culposo de trânsito, nos termos do art. 419 do CPP.
c) Caso Caio fosse pronunciado, o recurso cabível para atacar esta decisão é o Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, IV do CPP, sendo a petição de interposição dirigida ao juiz que prolatou a pronúncia, no caso o Tribunal do Júri.
Questão 05
a) O recurso cabível para impugnar a decisão que indeferiu o pedido da Defensoria Pública é o Agravo em Execução, nos termos do artigo 197, da Lei n. 7.210/84. (LEP)
b) Os argumentos jurídicos que poderiam ser utilizados em defesa da progressão de regime de Caio, é o de que com o advento da Lei 11.464/07, restou legalmente instituída a possibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, respeitando, assim, o princípio constitucional da individualização da pena. A mencionada lei fixou prazo diferenciado para tais delitos, afastando o critério de cumprimento de 1/6 da pena, determinando o cumprimento de 2/5, para primários e 3/5, para reincidentes.
No entanto, no caso em comento, o delito fora cometido antes da entrada em vigor da lei 11.464/07, sendo esta prejudicial ao réu no que tange ao prazo para progressão, razão pela qual não poderá ser aplicada retroativamente, pois trataria de retroatividade em prejuízo. Logo, quando do pedido perante o juízo da execução, Caio já havia cumprido o requisito objetivo exigido para a progressão de regime, ou seja, 1/6, devendo ser concedido, nos termos do artigo 112, da Lei n. 7.210/84. O requerimento deve ser de progressão de regime.
OBS: Entendemos que não poderia ser cobrada a Súmula 471 do STJ ?Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n.11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional?, em virtude da data de publicação do edital do exame de ordem ser anterior à data da publicação da Súmula.