IX Exame de Ordem ? Recurso para a questão 60 (prova amarela)

Segue razões recursais para a questão 60 da prova amarela, elaborada pelo mestre Geovane Moraes.

Confiram:

Galera, passada a exasperação inicial pós prova, gostaria de fazer algumas considerações adicionais sobre a prova de penal e processo penal, complementando aquelas que eu e Aninha fizemos ontem durante a transmissão da mesa redonda.

Primeiramente, a prova foi difícil. Diga-se de passagem, algumas questões exigiram um nível de conhecimento muito acima da média histórica da OAB. Por exemplo, a questão que versava sobre causas excludentes de ilicitude e extintivas de punibilidade, poderia ser colocada em uma prova de Ministério Público, que estaria bem empregada.

Em tempo: quem leu a revisão final que postei aqui na página na sexta-feira, deve ter percebido que o gabarito correspondia a dica número 4. A questão sobre reincidência correspondia à dica número 9.

Como já coloquei ontem, não concordo com o gabarito oferecido pela FGV para a seguinte questão:

O gabarito oficial indica que se trata de erro de proibição indireto. Entendo permissa vênia, que se trata de erro de tipo essencial.

Na postagem de ontem fiz as seguintes considerações:

- No nosso entendimento, a questão deveria ser entendida como erro de tipo, visto que a falha praticada por Jaime foi quando ao reconhecimento de elementares constitutivas do tipo. Nesta modalidade de erro, o equívoco do agente recai sobre elementares e circunstâncias ou quaisquer outros dados que integrem a figura do tipo penal. No momento que o agente deixou o território brasileiro, a conduta por ele praticada não configurava tipo previsto em lei. Ao retornar ao nosso território, continuou entendendo o agente que o porte do acessório não se enquadrava em definição normativa de delito. Todavia, com a entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento, a conduta de portar acessório de arma de fogo, passou a configurar-se como crime. Daí deriva o equívoco de Jaime, acreditar que o simples porte de acessório não caracterizaria crime no território brasileiro ?

Gostaria de aprofundar um pouco mais o tema:

Entendo que no erro de proibição, o objeto do erro não está no fato ou nos elementos constitutivos do tipo penal, mas sim na ilicitude, ou seja, na contrariedade do fato em relação à lei.

Gostaria de citar os mestres:

Rogério Greco, Código Penal Comentado:

? Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue à determinada figura típica ou ainda, incidente sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora?.

Pag. 67, Ed. 2012.

Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado:

?Erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes...?

Pag. 227, Ed. 2012

Valter Kenji Ishida, Curso de Dirteito Penal:

?No erro de tipo essencial, o agente desconhece a natureza criminosa do fato ou da conduta, incidindo sobre os elementos básicos da construção do tipo penal?.

Pag. 110, Ed. 2012.

E para finalizar a citação dos mestres, Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal Comentado.

?Os elementos normativos do tipo não se confundem com os elementos jurídicos normativos da ilicitude. Enquanto aqueles são elementos constitutivos do tipo penal, estes, embora integrem a descrição do crime, referem-se à ilicitude e, assim sendo, constituem elementos sui generis do fato típico, na medida em que são, ao mesmo tempo, caracterizadores da ilicitude. Esses elementos normativos especiais da ilicitude, normalmente, são apresentados como ?indevidamente?, ?injustamente?, ?sem justa causa?, ?sem licença da autoridade?, entre outros?.

Pag. 61, Ed. 2012.

Traduzindo: na questão apresentada pela FGV, o equivoco do agente recaia sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal ? o acessório. Quando o indivíduo foi embora do Brasil, o crime era de porte de arma de fogo. Ao retornar a lei tipificava como crime o porte de arma de fogo, acessório e munição. Ou seja, na cabeça do agente, o porte de acessório não era elemento constitutivo do tipo.

Em outras palavras, o agente acreditava que portar aquele acessório não era crime por ausência de tipificação penal, incorrendo em erro de tipo, na modalidade essencial, pois o erro recaia sobre elementar do tipo.

Mas o mais importante para muitos: será que a FGV vai anular esta questão? Sinceramente, não sei dizer. Já vivenciei em provas passadas erros muito mais gritantes e a banca não alterou seu posicionamento.

Todavia, como a prova foi muito difícil e o índice de reprovação na primeira fase deve ser alto, acho que existe uma grande possibilidade de ser esta questão anulada. Fundamentos para anulação têm de sobra. Gostaria de frisar que se trata de mera suposição da minha parte, sem nenhum fundamento fático ou informação privilegiada.

Em relação à questão sobre a Lei Maria da Penha que muitos estão questionando, tanto eu como a professora Ana Cristina, entendemos que o gabarito oficial está correto. É muito importante destacar que o enunciado deixava bem claro que a resposta deveria ser dada com base na lei.

A questão era:

Em relação à Lei Maria da Penha, assinale a afirmativa correta.

 A) Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, medidas protetivas de urgência, dentre as quais o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.

B) Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, procedimentos especiais em relação ao agressor, dentre os quais podemos citar a suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal.

C) Somente o advogado da ofendida deverá ser notificado, através do Diário Oficial, dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão.

D) Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

O gabarito oficial foi o indicado na letra D,

Muitos elencaram que esta questão estava errada, pois o CPP, no seu art.311 estabelece que o juiz só poderá decretar a preventiva de ofício no curso da ação penal, não sendo possível tal ato de ofício no curso do inquérito policial.

Todavia, a questão não perguntava com base no CPP, mas sim na lei Maria da Penha ? lei 11340/06- que estabelece textualmente:

Art. 20.  Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Assim sendo, não há o que ser questionado, nesta questão, quanto ao gabarito oficial.

Existiram também, alguns questionamentos sobre a seguinte questão:

Joel foi condenado pela prática do crime de extorsão mediante sequestro. A defesa interpôs recurso de Apelação, que foi recebido e processado, sendo certo que o tribunal, de forma não unânime, manteve a condenação imposta pelo juízo a quo. O advogado do réu verifica que o acórdão viola, de forma direta, dispositivos constitucionais, razão pela qual decide continuar recorrendo da decisão exarada pela Segunda Instância.

De acordo com as informações acima, assinale a alternativa que indica o recurso a ser interposto.

A) Recurso em Sentido Estrito.

B) Recurso Ordinário Constitucional.

C) Recurso Extraordinário.

D) Embargos Infringentes.

O gabarito oficial indica Embargos Infringentes, com o que concordamos.

Embora a questão indique a violação direta de dispositivo constitucional, o que ensejaria a interposição de recurso extraordinário, o mesmo somente poderia ser interposto quando esgotadas as vias ordinárias, o que não ocorreu no caso concreto, uma vez que o acórdão do tribunal não fora unânime. Assim sendo, o cabível efetivamente é embargos infringentes e de nulidade.

Para finalizar, tenho recebido muitas mensagens com o seguinte teor: estou com 38 ou 39 pontos, será que tenho chance de ir para a segunda fase?

Peço desculpas mais qualquer afirmação que fizesse aqui sobre isso seria mera especulação e não vou propagar ilusões.

Sou tentado a acreditar que alguma coisa deve ser anulada. Mas não podemos ter certeza de nada. Caso EU estivesse precisando de uma ou duas anulações para passar, particularmente iniciaria meus estudos para a segunda fase. Mas quero deixar bem claro: isso seria o que EU faria. Não me atrevo a dizer o que outra pessoa deve fazer em uma situação como esta.

E uma última colocação. Independentemente do que aconteceu ontem o do que está por vir, nunca esqueça:

?Não há lágrima que nunca seque e sorriso que nunca passe?.

Um forte abraço a todos.

Vamos juntos e misturados.