Gabarito extraoficial da prova subjetiva de Direito Penal

O professor Geovane Moraes e a prof. Ana Cristina Mendonça elaboraram um gabarito extraoficial para a prova de Direito Penal que segue logo abaixo.

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Confirma a prova de Penal: Prova Penal

Segue o gabarito:

PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL

Petição de Interposição ? Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Criminal da Comarca ___ do Estado ____ ? Peça: Apelação com fundamento no Art. 593, I do Código de Processo Penal. ? Data de interposição: 21 de fevereiro de 2011. Razões do Recurso de Apelação ? Endereçamento: Egrégio Tribunal Colenda Câmara Ínclitos Desembargadores ? Preliminares

- Alegar a ocorrência de prescrição superveniente prevista no Art. 110, §1º do Código Penal¹. - Alegar a ocorrência do princípio da insignificância ou bagatela, faltando condição para o exercício da ação, qual seja, interesse/necessidade de agir, nos termos do Art. 395, II do Código de Processo Penal. - Alegar a ocorrência de nulidade em virtude da afronta à proibição de reformatio in pejus, havendo a omissão de uma formalidade essencial, nos termos do Art. 564, IV do Código de Processo Penal. - Alegar a existência de ausência de justa causa, em virtude da falta de prova da materialidade do fato, nos termos do Art. 395, III do Código de Processo Penal.

? Mérito

1) Tese Principal

? Alegar a atipicidade da conduta porque houve o princípio da insignificância ou bagatela, tendo em vista a não lesividade material da conduta da ré, pois a vítima era o presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo, tendo ficado comprovados sus ganhos em valor muito superior ao valor subtraído. - Alegar a ausência de justa causa, pois há a falta de prova de materialidade do crime. - Sustentar a inexistência de relação de confiança a justificar a manutenção da qualificadora.

2) Teses Subsidiárias

- Explicar a existência de causa extintiva de punibilidade pela prescrição superveniente, nos termos do Art. 110, §1º do Código Penal. - Explicar a existência de nulidade pela afronta ao princípio da proibição a reformatio in pejus indireta, nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, tendo em vista que não poderia o tribunal ter aumentado e pena da recorrente, visto que o recurso foi exclusivo da defesa. - Poderia ser abordado também a ilegalidade na realização da pena restritiva de direitos determinada pelo juiz, visto que o art. 46, §3º do Código Penal estabelece os requisitos necessários na prestação de serviço a comunidade, ultrapassando os limites legais quando da sentença proferida pelo juiz.

? Pedidos:

1) Principal:

- Pedido de absolvição em virtude de a conduta da recorrente evidentemente não constituir crime, sendo uma conduta atipicidade da conduta, nos termos do Art. 386, III do Código de Processo Penal.

2) Subsidiários:

- Pedido de decretação de reconhecimento da extinção de punibilidade pela prescrição, nos termos do art. 107, IV combinado com art. 110, §1º, ambos do Código Penal.

- Pedido de reconhecimento de nulidade da sentença em virtude de afronta ao princípio da proibição da reformatio in pejus indireta, com fundamento no art. 617 do Código de Processo Penal.

- Pedido de afastamento da qualificadora de furto qualificado pelo abuso de confiança para furto simples, nos termos do Art. 155, caput do Código Penal.

- Pedido de estabelecimento da pena no mínimo legal, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I do Código Penal.

QUESTÕES * Questão 01

a) Não, uma vez o crime foi praticado contra funcionário público, sendo a pena aumentada de 1/3, nos termos do art. 138 combinado com art. 141, II ambos do Código Penal, não configurando, assim, infração de pequeno potencial ofensivo, saindo da competência do Juizado Especial Criminal.

b) Sim, Antônio tem direito à suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, visto que a pena mínima cominada ao crime é inferior a 01 ano.

c) Não, porque não há dolo na parte do agente, faltando elemento subjetivo do tipo. Não se pode caracterizar a figura da calúnia no caso de elemento subjetivo ser a culpa, mesmo que haja uma falsa imputação de uma conduta considerada como crime.

* Questão 02

a) Sim, Adaílton praticou o crime de estupro de vulnerável em continuidade delitiva, nos termos do art. 217-A em combinação com o art. 71, caput, ambos do Código Penal, sendo a pena aumentada nos termos do art. 226, incisos I e II do Código Penal pelo concurso de duas ou mais pessoas e pela relação de parentesco entre o agente e vítima.

b) Sim, Esmeralda praticou o crime de estupro de vulnerável, sendo partícipe do delito por ser garantidora, consequentemente a sua omissão é penalmente relevante, nos termos do art. 13, §2º, ?a?, combinado com art. 29, todos do Código Penal, sendo a pena aumentada em virtude no contido no art. 226, incisos I e II do Código Penal pelo concurso de duas ou mais pessoas e pela relação de parentesco para com a vítima.

c) Não, porque o crime de estupro de vulnerável é de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único do Código de Processo Penal, em virtude da idade de 12 anos da vítima ou vulnerabilidade da menor.

* Questão 03 

a) Impetrar Habeas Corpus² , com fundamento no art. 648, VII do CPP pedindo a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição, após o reconhecimento da emendatio libelli, prevista no art. 383 do Código de Processo Penal, uma vez que, embora a tipificação indicada na denúncia fosse o 155, caput, do CP, a conduta imputada (narrada na exordial) é a de apropriação de coisa achada, previsto no art. 169, parágrafo único, II do Código Penal, com pena de detenção de 1 mês a 1 ano. Neste caso, a pena máxima cai para um 1 ano, tendo se manifestado a prescrição superveniente³ , gerando causa extintiva de punibilidade, nos termos do art. 107, IV combinado com art. 110, §1º, todos do Código Penal.

b) Caberá Habeas Corpus pedindo o reconhecimento da emendatio libelli (tal como acima) e o estabelecimento da pena mínima para a nova tipificação penal e consequentemente o reconhecimento de causa extintiva da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão executória, nos termos do art. 110 do CP.

* Questão 04

a) Da decisão caberá o recurso de Apelação, com fundamento no art. 82 da Lei 9.099/95, visto que os crimes são de pequeno poder ofensivo e suas penas, somadas, não ultrapassam o patamar de 2 anos limite para a competência dos Juizados Especiais Criminais .

b) O prazo para interposição do recurso é de 10 dias, em razão da respectiva interposição do recurso já vir acompanhada das razões, com fundamento no art. 82, §1º da Lei 9.099/95.

c) O recurso deverá ser endereçado à Turma Recursal.

d) Alegar que não houve decadência, pois o prazo decadencial é de 06 meses a contar do conhecimento da autoria do delito, nos termos do art. 38 do Código de Processo Penal. Sendo assim, a queixa foi interposta no último dia do prazo, fundamentando-se no art. 10 do Código Penal, visto que a decadência tem prazo penal, incluindo-se o primeiro dia e excluindo-se o último dia.

Notas:

¹ Trata-se da prescrição retroativa (pela pena em concreto) a ser reconhecida durante o julgamento da apelação, mesmo antes do trânsito em julgado final, pois, uma vez que não houve recurso do Ministério Público, não poderia a pena aplicada sofrer gravame, e considerando-se a exclusão da qualificadora pelo abuso de confiança e o prazo decorrido entre a data do recebimento da denúncia e a da segunda sentença condenatória, está a conduta prescrita.

² Entendemos não ser cabível carta testemunhável, já que a questão não indica não ter havido a subida dos autos ao Tribunal. Além disso, o objetivo do habeas corpus seria a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição.

³ Trata-se da prescrição retroativa (pela pena em concreto) a ser reconhecida durante o julgamento da apelação, mesmo antes do trânsito em julgado final, pois, uma vez que não houve recurso do Ministério Público, não poderia a pena aplicada sofrer gravame, e considerando-se a exclusão da qualificadora pelo abuso de confiança e o prazo decorrido entre a data do recebimento da denúncia e a da segunda sentença condenatória, está a conduta prescrita.

OBS: Não entendemos tratar-se de dano praticado com motivo egoístico ou prejuízo considerável à vítima em virtude da própria narrativa apresentada. Assim, dano simples (pena de 1 a 6 meses).

Da mesma forma, entendemos tratar-se de injúria e difamação, ambas no caput, já que foram praticadas apenas na presença de Paulo. Assim, injúria (pena de 1 a 6 meses) e, caso realmente reconhecida a presença da difamação (pena de 3 meses a 1 ano) Somadas as penas máximas, portanto, o quantum total não ultrapassaria a pena de 2 anos, prevalecendo a competência do Juizado Especial Criminal, e aplicando-se as disposições da Lei 9.099/95.