Gabarito extraoficial da prova de Direito Tributário

A professora Josiane Minardi elaborou um gabarito extraoficial da prova de Direito Tributário.

Confiram:

Peça

Deve-se redigir Mandado de Segurança Repressivo, cumulado com liminar (Art. 5º, LXIX da CF e Lei nº 12.016/2009). Endereçada à Justiça Federal (art. 109, CF).

Impetrado: Delegado da Receita Estadual/ Chefe de Arrecadação que integra o quadro de servidores do Estado..., pessoa jurídica de direito público e Impetrante: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ? ECT.

Fundamento de mérito : Imunidade Recíproca, art. 150, VI, ?a? e § 2º da CF ? Imunidade Recíproca extensiva à Empresa Pública prestadora de serviço público e em forma de monopólio, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Decisão do STF:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE RECONHEU A INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO IPVA. IMUNIDADE RECÍPROCA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT). JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRECLUSÃO. NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO. (...) 3. A concessão de imunidade tributária à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é matéria que resta amplamente difundida nesta Corte, entendimento esse que foi reafirmado na ACO nº 789/PI, ocasião em que restou assentada a presença da regra de imunidade recíproca a afastar a incidência do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) sobre os veículos de propriedade da agravada, independentemente da natureza da atividade desempenhada, se serviço público ou atividade de cunho privado. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ACO 819 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 02-12-2011 PUBLIC 05-12-2011 RSJADV jan., 2012, p. 48-50)

Abrir tópico da Liminar: Requisitos e Fundamentação legal: art. 7º, III da Lei nº 12.016/2009 e Tópico da Tempestividade, art. 23 da Lei nº 12.016/09.

Pedidos:

Deve-se formular pedido de liminar com a especificação de seus requisitos, nos termos do art. 7º, III da Lei nº 12.016/09; a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, IV do CTN;

Notificação da Autoridade Coatora para prestar esclarecimentos, nos termos do art. 7º, I da Lei nº 12.016/09;

Dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que querendo ingresse no feito, nos termos do art. 7º, II da Lei nº 12.016/09.

Intimação do representante do Ministério Público, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/09.

No mérito, deve-se requerer seja conhecida a segurança para reconhecer o direito líquido e certo do impetrante em não haver a cobrança do IPVA, haja vista imunidade recíproca existente.

Condenação em custas

Nesses termos, pede deferimento/ Valor da causa:

Questão 1

a)  Não ocorreu decadência, segundo entendimento do STJ quando há ausência de pagamento, aplica-se a regra de contagem decadencial do art. 173, I do CTN, independentemente da modalidade de lançamento. No presente caso a decadência ocorreria em 1 de janeiro de 1996.

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. TERMO INICIAL. EXERCÍCIO SEGUINTE AO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. APELO NÃO PROVIDO. 1. Discute-se nos autos se já teria ocorrido decadência para a constituição dos créditos tributários (IRPJ e CSLL) referentes à competência de dezembro de 2001, com vencimento em 31.1.02, no momento em que realizada a declaração retificadora pelo contribuinte, em fevereiro de 2007. 2. No tocante aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não havendo o recolhimento do tributo, o prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. 3. Na hipótese, como a obrigação venceu em 31.1.02, não faz sentido considerar que o lançamento substitutivo deveria ter ocorrido em 2001 (fato gerador), porquanto, naquele ano, o contribuinte ainda tinha prazo para pagar a dívida, sendo desnecessária qualquer providência do Fisco. Assim, a oportunidade para a realização do lançamento apenas surgiu em 2002, ou seja, a partir do momento que se esvaiu o prazo legal sem o recolhimento da exação tributária. Logo, o prazo decadencial iniciou-se em 1.1.03 e findou-se em 1.1.08 e não em 1.1.07, como defende o recorrente. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1284664/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 23/04/2012)

b) Nos termos do art. 151, III do CTN recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário. Nos termos do art. 174, paragrafo único do CTN o despacho de citação na execução interrompe o prazo prescricional.

c)   Não houve prejuízo à Fazenda, nos termos do art. 219, § 1º do CPC a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. De acordo com a Súmula nº 106 do STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO COM A CITAÇÃO DO DEVEDOR, QUE RETROAGE À DATA DE AJUIZAMENTO. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO.

1. Segundo a orientação firmada pela Primeira Seção desta Corte, em recurso representativo da controvérsia (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min.

Luiz Fux, DJe de 21.5.2010), revela-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I do parágrafo único do artigo 174, do CTN).

Consoante decidido pela Primeira Seção, no retromencionado recurso repetitivo, o Código de Processo Civil, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

2. Conforme decidiu a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.102.431/RS, como recurso representativo da controvérsia, a verificação da responsabilidade pela demora na citação implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 158.528/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012)

a)    Nos termos do art. 151, III do CTN recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário. Nos termos do art. 174, paragrafo único do CTN o despacho de citação na execução interrompe o prazo prescricional.

b)    Não houve prejuízo à Fazenda, nos termos do art. 219, § 1º do CPC a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. De acordo com a Súmula nº 106 do STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO COM A CITAÇÃO DO DEVEDOR, QUE RETROAGE À DATA DE AJUIZAMENTO. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO.

1. Segundo a orientação firmada pela Primeira Seção desta Corte, em recurso representativo da controvérsia (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min.

Luiz Fux, DJe de 21.5.2010), revela-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I do parágrafo único do artigo 174, do CTN).

Consoante decidido pela Primeira Seção, no retromencionado recurso repetitivo, o Código de Processo Civil, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

2. Conforme decidiu a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.102.431/RS, como recurso representativo da controvérsia, a verificação da responsabilidade pela demora na citação implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 158.528/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012)

Questão 2

a)  Nos termos do art. 135, III do CTN os sócios que exercem poderes de gestão respondem pelos tributos devidos pela empresa se os créditos tributários resultarem de excesso de poder, infração à Lei ou infração a contrato social ou estatuto social.

O mero inadimplemento do tributo não configura infração à lei. Súmula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Por essa razão o Sr. José da Silva não responde pelo inadimplemento do IRPJ pela empresa, porém com relação às contribuições previdenciárias descontadas dos funcionários, porém não repassadas aos cofres públicos irá responder porque houve infração à lei, apropriação indébita previdenciária nos termos do art. 168-A do Código Penal.

b)   Com relação ao inadimplemento das contribuições previdenciárias descontadas dos funcionários e não repassadas aos cofres públicos houve apropriação indébita, nos termos do art. 168-A do Código Penal.

CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. HC CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR. CRIME SOCIETÁRIO. IMPUTAÇÃO BASEADA NA CONDIÇÃO DE SÓCIO DE EMPRESA. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DO PACIENTE COM OS FATOS DELITUOSOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. SUSPENSÃO DO CURSO DA AÇÃO PENAL ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO DO WRIT ORIGINÁRIO. ORDEM CONCEDIDA. Nos termos do entendimento desta Corte, assim como do Supremo Tribunal Federal, não cabe habeas corpus contra indeferimento de liminar, a não ser que reste demonstrada a ilegalidade, sob pena de indevida supressão de instância. Hipótese em que o Ministério Público imputou ao paciente a suposta prática do crime previsto no art. 168-A, do Código Penal, pois, na condição de sócio-diretor de empresa, teria deixado de repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas de seus funcionários, sem, contudo, narrar qualquer vínculo entre a condição de administrador de sociedade e a ação supostamente criminosa. O entendimento desta Corte ? no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente ?, não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada. O simples fato de ser sócio, gerente ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia. Precedentes do STF e do STJ. Deve ser suspensa a ação penal até que seja julgado o writ originário. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC 67.530/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 313)

Questão 3

a)   Nos termos do art.32, § 2º do CTN a lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL ESTARIA LOCALIZADO EM ÁREA URBANA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. IPTU. ART. 32 DO CTN. IMÓVEL SITUADO EM ÁREA DE EXPANSÃO URBANA. MELHORAMENTOS. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Tendo o douto magistrado a quo consignado que, no caso dos autos, trata-se de imóvel localizado em área de expansão urbana (fl. 161), qualquer manifestação deste Superior Tribunal de Justiça em sentido diverso encontraria óbice na Súmula 7 desta Corte.

2. Deve ser mantida a decisão ora agravada que, adotando orientação firmada nesta Corte Superior, entendeu que "incide a cobrança do IPTU sobre imóvel considerado por lei municipal como situado em área urbanizável ou de expansão urbana, mesmo que a área não esteja dotada de qualquer dos melhoramentos elencados no art. 31, § 1º, do CTN" (REsp 433.907/DF, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJU de 23.9.2002).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 672.875/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 199)

b)  A lei municipal ao considerar urbana a área urbanizável será devido nos termos do art. 156, I da CF o IPTU para o Município em que estiver localizado o imóvel.

 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL ESTARIA LOCALIZADO EM ÁREA URBANA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. IPTU. ART. 32 DO CTN. IMÓVEL SITUADO EM ÁREA DE EXPANSÃO URBANA. MELHORAMENTOS. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Tendo o douto magistrado a quo consignado que, no caso dos autos, trata-se de imóvel localizado em área de expansão urbana (fl. 161), qualquer manifestação deste Superior Tribunal de Justiça em sentido diverso encontraria óbice na Súmula 7 desta Corte.

2. Deve ser mantida a decisão ora agravada que, adotando orientação firmada nesta Corte Superior, entendeu que "incide a cobrança do IPTU sobre imóvel considerado por lei municipal como situado em área urbanizável ou de expansão urbana, mesmo que a área não esteja dotada de qualquer dos melhoramentos elencados no art. 31, § 1º, do CTN" (REsp 433.907/DF, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJU de 23.9.2002).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 672.875/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 199)

Questão 4

Capacidade passiva tributária independe da capacidade civil, nos termos do art. 126, I do CTN. Além disso, o fato gerador é interpretado abstraindo-se da validade do negócio jurídico, conforme prevê o art 118, I do CTN e Princípio Pecunia non Olet. Deve-se observar o Princípio da Isonomia (art. 150, II da CF) e Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º da CF).