Gabarito EXTRAOFICIAL da prova de Direito Penal do XIV Exame de Ordem

Mais ligeiro que coice de preá! Pois é! Os professores Geovane Moraes e Ana Cristina já soltaram um gabarito extraoficial para a prova de Direito Penal!

Confiram abaixo:

Felipe, com 18 anos de idade, em um bar com outros amigos, conheceu Ana, linda jovem, por quem se encantou. Após um bate-papo informal e troca de beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e Ana, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com Felipe.

Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais.

No dia seguinte, Felipe, ao acessar a página de Ana na rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Felipe ficado em choque com essa constatação.

O seu medo foi corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de Ana, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato.

Por Ana ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministério Público Estadual denunciou Felipe pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, na forma do art. 69, ambos do Código Penal. O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante de embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea ?I? do CP.

O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da Cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu.

Felipe, por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade.

Na audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.

As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de Ana para sair com as amigas.

As testemunhas de defesa, amigos de Felipe, disseram que o comportamento e a vestimenta de Ana eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Felipe não estava embriagado quando conheceu Ana.

O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por Ana, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos.

A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual.

O Ministério Público pugnou pela condenação de Felipe, nos termos da denúncia.

A defesa de Felipe foi intimada no dia 10 de abril de 2014 (quinta-feira).

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor 5,0)

 Peça: MEMORIAIS, com fundamento no art. 403, §3º do Código de Processo Penal. Data da Peça: 15 de abril de 2014 (terça-feira) Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VITÓRIA CAPITAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Preliminares: Ausência de interesse de agir (ad causam) em decorrência da manifestação de erro de tipo inevitável que exclui o crime e ausência de justa causa à propositura da ação penal que deveria ter ensejado a rejeição liminar da peça acusatória, com fundamento no artigo 395, II e III do Código de Processo Penal. OBSERVAÇÃO: Acreditamos que o espelho oficial apenas faça referência ao inciso III do artigo 395 do CPP, mas, por segurança, também indicamos o inciso II. Tese Principal: Erro de tipo inevitável que exclui o dolo e a culpa e, consequentemente, exclui o crime por ausência de elemento subjetivo constitutivo do tipo, nos termos do art. 20, caput do Código Penal. Teses Subsidiárias: - Explicar que não existe prova da materialidade do fato, visto que a perícia foi inconclusiva e as testemunhas nada souberam informar acerca do fato. OBSERVAÇÃO: O fato de o acusado ter narrado a pretensa conduta a ele imputada, por si só, não pode ser elencado como elemento suficiente de caracterização e prova de materialidade do crime, devendo ser confrontada com as demais provas existentes do processo, nos termos do artigo 197 do CPP. - Não existência de concurso material de crimes. O delito de estupro de vulnerável tipificado ao teor do art. 217-A do CP caracteriza-se como crime de ação múltipla. Assim sendo, a prática de mais de uma conduta descrita no tipo penal no mesmo contexto fático contra a mesma vítima não permite o reconhecimento de uma pluralidade de delitos, mas sim de crime único. - Impossibilidade de reconhecimento da agravante genérica da embriaguez preordenada constante ao teor do art. 61, II, ?l? do CP, visto que o agente não se embriagou de forma premeditada, tencionando a prática de uma conduta delituosa. - Necessidade de reconhecimento na hipótese de condenação de serem as circunstâncias judiciais constantes ao teor do art. 59 do CP amplamente favoráveis ao réu. Consequentemente, imputa-se a possibilidade de estabelecimento, ainda na hipótese de condenação, da pena privativa de liberdade mínima cominada em lei ao delito, a saber, 08 anos. Em sendo estabelecida esta pena mínima, imputa-se o direito do réu iniciar o cumprimento em regime semiaberto, por ser ele réu primário, nos termos do art. 33, §2º, ?b? do CP. - Reconhecimento da inconstitucionalidade do disposto no art. 2º, §1º da Lei 8.072/90 que imputa a obrigatoriedade de início de cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos em regime fechado, nos termos da Súmula Vinculante 26. Pedidos: - Principal: Absolvição, nos termos do art. 386, VI do CPP em decorrência de existirem circunstâncias que excluam o crime. - Subsidiários: Anulação da instrução probatória em decorrência da falta de interesse ad causam e justa causa, o que deveriam ter motivado a rejeição liminar da peça acusatória, nos termos do art. 395, II e III do CPP. Reconhecimento de crime único de estupro com afastamento do concurso material de crimes em decorrência da prática de atos constitutivos do tipo de estupro de vulnerável no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, nos termos do art. 217-A do CP. Afastamento da agravante genérica da embriaguez preordenada, prevista no art. 61, II ?l? do CP. Aplicação da pena mínima cominada em lei ao delito em decorrência de serem amplamente favoráveis ao réu às circunstâncias judiciais nos moldes do art. 59 do CP. Reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei 8.072/90, nos termos da Súmula Vinculante 26 e, consequentemente, o estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, ?b? do CP. Questão 1

Gustavo está sendo regularmente processado, perante o Tribunal do Júri da Comarca de Niterói ? RJ, pela prática do crime de homicídio simples, conexo ao delito de sequestro e cárcere privado. Os jurados consideraram-no inocente em relação ao delito de homicídio, mas culpado em relação ao delito de sequestro e cárcere privado. O juiz presidente, então, proferiu a respectiva sentença. Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação, sustentando que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos. A defesa, de igual modo, apelou, objetivando também a absolvição em relação ao delito de sequestro e cárcere privado.

O Tribunal de Justiça, no julgamento, negou provimento aos apelos, mas determinou a anulação do processo (desde o ato viciado, inclusive) com base no Art. 564, III, i, do CPP, porque restou verificado que, para a constituição do Júri, somente estavam presentes 14 jurados.

Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda justificadamente às questões a seguir.

A)  A nulidade apresentada pelo Tribunal é absoluta ou relativa. Dê o respectivo fundamento legal. (Valor: 0,40)

B) A decisão do Tribunal de Justiça está correta? (Valor: 0,85)

Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

RESPOSTA:  a) A nulidade hipótese em questão é absoluta, em face do disposto nos arts. 463 c/c 564, III, alínea ?i? c/c art. 572, todos do Código de Processo Penal. b) Embora a apelação no Tribunal do Júri esteja limitada às alíneas indicadas na interposição, e não tenham as partes sustentado a referida nulidade, como a hipótese configura nulidade absoluta pode o Tribunal reconhecê-la de ofício, motivo pelo qual foi correta a decisão do Tribunal. Contudo, não tendo sido a nulidade arguida pela acusação estará impedida a piora da situação do réu no segundo julgamento, em face do disposto na Súmula 160 do STF. Questão 2

Mário foi condenado a 24 (vinte e quatro) anos de reclusão no regime inicialmente fechado, com trânsito em julgado no dia 20/04/2005, pela prática de latrocínio (artigo 157, § 3º, parte final, do Código Penal). Iniciou a execução da pena no dia seguinte. No dia 22/04/2009, seu advogado, devidamente constituído nos autos da execução penal, ingressou com o pedido de progressão de regime, com fulcro no artigo 112 da Lei de Execuções Penais. O juiz indeferiu o pedido com base no artigo 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, argumentando que o condenado não preencheu o requisito objetivo para a progressão de regime.

Como advogado de Mário, responda, de forma fundamentada e de acordo com o entendimento sumulado dos Tribunais Superiores, aos itens a seguir:

a) Excetuando-se a possibilidade de Habeas Corpus, qual o recurso deve ser interposto pelo advogado de Mário e qual o respectivo fundamento legal? (Valor: 0,40)

b) Qual a principal tese defensiva? (Valor: 0,85)

Obs: o examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

RESPOSTA: a) O recurso cabível é o agravo em execução, nos termos do art. 197 da Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), a ser interposto no prazo de 5 dias, conforme Súmula 700 do STF, visto que o objetivo era a impugnação de decisão proferida por juízo da execução. b) A principal tese defensiva é a irretroatividade da lei penal prejudicial, devendo ser aplicado, no caso de Mário, o quantum objetivo de 1/6 para a progressão de regime, na forma do art. 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), da Súmula 471 do STJ e da Súmula Vinculante 26. Mário praticou a conduta em momento anterior à alteração do art. 2º, §2º da Lei 8.072/90 pela Lei 11.464/07, aplicando-se a ele o direito à progressão de regime em face da inconstitucionalidade de sua vedação na redação original da Lei de Crimes Hediondos. Contudo, não pode a ele ser aplicado o aumento do requisito objetivo para 2/5 em face do princípio da anterioridade da lei penal (art. 5º, XL da CF c/c art. 1º, CP). Questão 3

Daniel, Ana Paula, Leonardo e Mariana, participantes da quadrilha ?X?, e Carolina, Roberta, Cristiano, Juliana, Flávia e Ralph, participantes da quadrilha ?Y?, fazem parte de grupos criminosos especializados em assaltar agências bancárias. Após intensos estudos sobre a divisão de tarefas, locais, armas, bancos etc., ambos os grupos, sem ciência um do outro, planejaram viajar até a pacata cidade de Arroizinho com o intuito de ali realizarem o roubo. Cumpre ressaltar que, na cidade de Arroizinho, havia apenas duas únicas agências bancárias, a saber: uma agência do Banco do Brasil, sociedade de economia mista, e outra da Caixa Econômica Federal, empresa pública federal. No dia marcado, os integrantes da quadrilha ?X? praticaram o crime objetivado contra o Banco do Brasil; os integrantes da quadrilha ?Y? o fizeram contra a Caixa Econômica Federal. Cada grupo, com sua conduta, conseguiu auferir a vultosa quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Nesse caso, atento tão somente aos dados contidos no enunciado, responda fundamentadamente de acordo com a Constituição:

A) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha ?Y?? (Valor: 0,65)

B) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha ?X?? (Valor: 0,60)

RESPOSTA: a) Em sendo a Caixa Econômica Federal empresa pública federal, os integrantes da quadrilha ?Y? deverão ser processados e julgados perante a Justiça Federal, na forma do art. 109, IV da CF. b) Já a quadrilha ?X? praticou o crime contra empresa de economia mista (Banco do Brasil), hipótese que não se enquadra dentre aquelas indicadas no art. 109 da CF, motivo pelo qual será competente para o processo e julgamento de seus integrantes a Justiça Estadual, o que se encontra inclusive estabelecido na Súmula 42 do STJ. Questão 4

Cristiano foi denunciado pela prática do delito tipificado no art. 171, do Código Penal. No curso da instrução criminal, o magistrado que presidia o feito decretou a prisão preventiva do réu, com o intuito de garantir a ordem pública, ?já que o crime causou grave comoção social, além de tratar-se de um crime grave, que coloca em risco a integridade social, configurando conduta inadequada ao meio social.?

O advogado de Cristiano, inconformado com a fundamentação da medida constritiva de liberdade, impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça, no intuito de relaxar tal prisão, já que a considerava ilegal, tendo em vista que toda decisão judicial deve estar amparada em uma fundamentação idônea.

O Tribunal de Justiça, por unanimidade, não concedeu a ordem entendendo que a decisão que decretou a prisão preventiva estava corretamente fundamentada.

De acordo com a jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores, responda aos itens a seguir.

a) Qual o recurso que o advogado de Cristiano deve manejar visando à reforma do acórdão?  (Valor: 0,65)

b) Qual o prazo e para qual Tribunal deverá ser dirigido? (Valor: 0,60)

RESPOSTA: O advogado de Cristiano deve interpor Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 105, II, alínea ?a? da CF. O prazo para a interposição do referido recurso é de 5 dias, nos termos do art. 30 da Lei 8.038/90.