Gabarito escrito da prova de Direito Penal do IX Exame de Ordem

Os professores Geovane Moraes e Ana Cristina elaboraram este gabarito escrito da prova de Direito Penal.

Confiram:

GABARITO EXTRAOFICIAL DIREITO PENAL ? 2ª FASE ? IX EXAME DE ORDEM

Peça prático-profissional

PEÇA: Memoriais, com fundamento no art. 403, §3º do Código de Processo Penal.

Endereçamento:

Embora a questão não tenha sido explícita, pela intelecção de toda casuística apresentada, ou seja, pela interpretação geral do caso concreto, percebe-se que o feito encontra-se na alçada de competência do Juizado Especial Criminal. Assim sendo, o endereçamento seria: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA ____

Preliminares:

1. Decadência ao direito de representação, nos moldes do art. 107, IV do CP, visto tratar-se de infração penal de ação pública condicionada à representação, devendo esta ser oferecida dentro do prazo máximo de 06 meses, contados da data em que se soube quem era o autor do fato, nos termos do art. 38 do CPP combinado com o art. 103 do CP, o que não ocorreu.

2. Nulidade em virtude da ausência do exame de corpo de delito, previsto no art. 564, III, ?b? em combinação com o art. 158, todos do CPP. Não existe o corpo de delito direto (exame pericial) nem o corpo de delito indireto, uma vez que o enunciado da questão deixa claro que também não há prova testemunhal que supra a ausência do corpo delito direito. (art. 167 do CPP).

3.  Nulidade em virtude da ausência de oportunidade da conciliação e da transação penal de que tratam os arts. 74 e 76 da Lei 9.099/95, com fundamento no art. 564, IV do CPP. O fato da ré ter recebido anteriormente o benefício da suspensão condicional do processo em razão de outro fato não impede a transação penal, conforme dispõe o art. 89 da Lei 9.099/95. Além disso, o rito dos Juizados Especiais Criminais prevê a oportunidade de conciliação entre a vítima e o suposto autor do fato.

4. Ausência de justa causa por não existir prova da materialidade do crime, que deveria ter desde que o início do feito suscitado a rejeição liminar, com fundamento no art. 395, III do CPP.

Mérito:

Tese principal: Ausência de justa causa, pois no caso posto analisado não existe nenhum elemento probatório que demonstre a autoria da conduta ou a materialidade do fato. Não foi feito o exame de corpo de delito, a única testemunha ouvida afirma em sua oitiva que não viu a pretensa agressora lesionar a pretensa vítima.

Teses Subsidiárias: Não é possível reconhecer a circunstância agravante no crime de lesão corporal imputada a ré pelo fato da pretensa vítima estar grávida, visto que houve manifesto erro de tipo acidental quanto à pessoa, ao teor do art. 20, §3º do CP. Como consequência de tal erro, não se consideram as condições ou qualidades da vítima real, mas sim as características da vítima originalmente pretendida.

Destacar manifesta decadência, visto que a representação da pretensa vítima só foi ofertada no dia 18.10.2009, oportunidade em que já havia transcorrido o lapso temporal decadencial mais de 06 meses para o exercício de tal direito. Assim sendo, manifesta-se inequivocamente a causa extintiva de punibilidade prevista no art. 107, IV do CP.

O fato da ré ter recebido anteriormente o benefício da suspensão condicional do processo em razão de outro fato não caracteriza condenação nem tampouco reincidência. Contudo, a questão não esclarece se o período de prova da suspensão anterior ainda está em curso. Caso estivesse, a ré ainda estaria sendo processada por outro fato, o que impediria o benefício. Mas extinto o período de prova, não estando mais sendo processada por outro crime, possível seria a suspensão condicional do processo. Assim, não tendo o promotor de justiça oferecido o benefício, o juiz deveria ter aplicado o art. 28 do CPP na fórmula da Súmula 696 do STF.

Pedidos:

Principal: Absolvição por não estar provada a existência do fato e por não existir prova suficiente para a condenação, com fundamento no art. 386, II e VII do CPP.

Subsidiários: Anulação da instrução probatória em virtude das nulidades existentes alegadas em sede de preliminares, a saber:

1. Nulidade em virtude da ausência do exame de corpo de delito, previsto no art. 564, III, ?b? em combinação com o art. 158, todos do CPP. Não existe o corpo de delito direto (exame pericial) nem o corpo de delito indireto, uma vez que o enunciado da questão deixa claro que também não há prova testemunhal que supra a ausência do corpo delito direito. (art. 167 do CPP).

2.  Nulidade em virtude da ausência de oportunidade da conciliação e da transação penal de que tratam os arts. 74 e 76 da Lei 9.099/95, com fundamento no art. 564, IV do CPP. O fato da ré ter recebido anteriormente o benefício da suspensão condicional do processo em razão de outro fato não impede a transação penal, conforme dispõe o art. 89 da Lei 9.099/95. Além disso, o rito dos Juizados Especiais Criminais prevê a oportunidade de conciliação entre a vítima e o suposto autor do fato.

Não entendendo pela anulação da instrução probatória, que seja reconhecido o afastamento da circunstância agravante, prevista no art. 61, II, ?h? do CP em decorrência do manifesto erro de tipo acidental quanto à pessoa.

Que sejam remetidos os autos ao Procurador Geral de Justiça para a proposta de suspensão condicional do processo, nos termos da Súmula 696 do STF em combinação com o art. 28 do CPP.

Estabelecimento da pena mínima de 06 meses e, consequentemente, estabelecimento de regime inicial aberto por ser a ré não reincidente ao teor do disposto, art. 33, §2º, ?c? do CP.

OBS: Não existe vedação expressa ao teor da lei 9.099/95 ao cabimento de Memoriais no rito do Juizado Especial Criminal. Em tudo que o rito especial ou rito específico for silente, é possível a aplicação da regra geral consistente no rito comum ordinário. Logo, não há ilegalidade ou impedimento no Juizado de o juiz decretar a feitura dos Memoriais.

Questão 01

a) Não existe concurso de agentes entre Raimundo e Henrique. Raimundo incorre em furto de veículo consumado, nos termos do art. 155, caput do CP ao passo que Henrique incorre no crime de favorecimento real, nos termos do art. 349 do CP.

b) O delito praticado por Henrique, como abordado anteriormente é o previsto no art. 349 do CP. No caso concreto, o acusado agiu com a intenção exclusiva de auxiliar seu amigo Raimundo a tornar seguro o veículo furtado, restando configurado o delito acima mencionado, cuja pena é de 01 a 06 meses de detenção, mais o pagamento de multa. Para a configuração do crime em análise, é necessário que o agente aja com a intenção de auxiliar o autor do crime a tornar seguro o proveito do ilícito, não sendo partícipe ou coautor do crime, além de não ser possível a tipificação do crime de receptação, conforme se verifica no caso analisado, em virtude da impossibilidade da caracterização de autoria ou participação, pois o crime de furto se consuma no momento da subtração da res furtiva. Além disso, inexiste a caracterização da figura da receptação, pois para a configuração do delito previsto no artigo 180 do Código Penal, é necessário que o agente atue com a intenção de obter vantagem patrimonial, o que não ocorreu no caso.

OBS: Os nossos ALGG?s devem ter lembrado dessa questão na hora da prova, pois foi arguida no simulado número 5 no nosso curso de 2ª Fase no CERS. Em tempo, ALGG = Aluno Lindo Glub Glub.

Questão 02

a) Não caberia a responsabilização de Wilson por tentativa de homicídio, visto que há manifesto no caso concreto arrependimento eficaz, ao teor do art. 15 do CP, que elimina a tentativa, só permitindo o agente ser responsabilizado pelos atos já praticados. O arrependimento eficaz caracteriza-se pelo fato de que o agente, tendo finda a prática dos atos executórios age por sua voluntariedade em sentido inverso ao que anteriormente teria feito e consegue, com isso, impedir a consumação do delito.

b) Caso Wilson viesse a falecer em decorrência das facadas dadas por Junior, não seria possível caracterizar arrependimento eficaz, devendo ser tipificado o crime de homicídio simples consumado, nos termos do art. 121, caput, do CP e reconhecida a hipótese de atenuante genérica prevista no art. 65, III, ?b? do CP.

Questão 03

a) Deveria o magistrado decretar a absolvição sumária de Mário com fundamento no art. 415, III do CPP, visto que, no caso concreto, temos a manifestação do crime impossível, por ineficácia absoluta do meio empregado, ao teor do que dispõe o art. 17 do CP.

b) Caso Mário fosse pronunciado o recurso cabível seria o Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, IV do CPP, sendo o prazo para a interposição de petição de 05 dias, devendo a petição de interposição ser encaminhada ao juízo processante e as razões para o Egrégio Tribunal.

OBS: Mais uma vez os nossos ALGG?s devem ter lembrado desta questão, pois foi o Caso prático número 09 das questões para brincar no carnaval.

Questão 04

a) Não procedem os argumentos da defesa, uma vez que a conexão entre as infrações praticadas importa em unidade de processo e julgamento. No caso concreto, o promotor de justiça detém prerrogativa de função para o Tribunal de Justiça na forma do art. 96, III da Constituição Federal, exercendo a vis attractiva sobre Laura, aplicando-se o art. 78, III do CPP. O juízo prevalente é o de maior grau de jurisdição. A súmula 704 do STF dispõe que não viola as garantias do juiz natural, ampla defesa e devido processo penal a atração de processo do corréu ao foro por prerrogativa de função.

b) Não possuirá Laura duplo grau de jurisdição, uma vez que o processo correrá em competência originária dos Tribunais.

OBS: Mais uma dada aos nossos ALGG?s, pois foi a questão 04 do Simulado 06.