Exame de Ordem OAB/FGV 2010.2 - Recurso para a questão 11

Quarta, 29 de setembro de 2010

O professor Matheus Carvalho elaborou as razões recursais para a questão 11. Confiram:

Questão 11

No âmbito do Poder discricionário da Administração Pública, não se admite que o agente público administrati vo exerça o Poder discricionário

(A) quando esti ver diante de conceitos legais e jurídicos parcialmente indeterminados, que se tornam determinados à luz do caso concreto e à luz das circunstâncias de fato.

(B) quando esti ver diante de conceitos legais e jurídicos técnico-científicos, sendo, neste caso, limitado às escolhas técnicas, por óbvio possíveis.

(C) quando esti ver diante de conceitos valorati vos estabelecidos pela lei, que dependem de concreti zação pelas escolhas do agente, considerados o momento histórico e social.

(D) em situações em que a redação da Lei se encontra insatisfatória ou ultrapassada.

A questão trata de matéria ainda não consolidada na doutrina nacional e pede para que o candidato defina até onde o conceito de discricionariedade está presente. Ocorre que, para alguns doutrinadores de renome, todas as assertivas podem d[ser consideradas como situações de discricionariedade, como é o caso do Celso Antônio Bandeira de Mello que vislumbra atuação discricionária ao se analisar lei com conteúdo ultrapassado. A acepção mulher honesta, indiscutivelmente ultrapassada deverá ser analisado caso a caso, por exemplo.

Por outro lado, parte considerável da doutrina não aceita nenhuma das assertivas como situação de discricionariedade. Somente a título de ilustração, o José dos Santos Carvalho Filho estabelece, in litteris: ?a discricionariedade não pressupõe imprecisão de sentido como ocorre nos conceitos jurídicos indeterminados, mas, ao contrário, espelha a situação jurídica diante da qual o administrador pode optar por uma dentre várias condutas lícitas e possíveis?.

Ou seja, com base na doutrina colacionada, as assertivas ?a? e ?c? também não seriam consideradas discricionariedade, assim como a assertiva ?b?. de fato, teríamos entendimento doutrinário para embasar qualquer das respostas, pelo que todas seriam verdadeiras e, ao mesmo tempo, para outros estudiosos, todas seriam falsas.

Desta forma, a questão versa sobre matéria controversa que não deve ser simplificada em uma prova objetiva, por meio da aceitação de um único entendimento doutrinário, em detrimento dos demais. Merece anulação, porque impossível saber a qual doutrina a banca se filia em discussão tão acirrada e sem entendimento majoritário.