Exame de Ordem OAB/FGV 2010.2 - Gabarito Extraoficial de Direito Constitucional

O professor de Direito Constitucional do Portal, Rafael Barreto, acabou de enviar seu gabarito da prova de.... Constitucional, é claro! Confiram! PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO X (vide observação ao final, principalmente para quem endereçou a Juiz de primeiro grau) (10 linhas) MÉVIO DE TAL, qualificado na forma do art. 282/CPC, vem, perante V. Exa., por seu advogado, constituído pela procuração em anexo, com fundamento no art. 5º, LXIX/CF e na lei 12.016/09, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR visando proteger direito líquido e certo seu, indicando como coator o Excelentíssimo Senhor Doutor GOVERNADOR DO ESTADO X, o qual é vinculado à pessoa jurídica do ESTADO X, nos termos que seguem: 1. DOS FATOS O impetrante, com 42 anos de idade, pretende candidatar-se a cargo vago, mediante concurso público, organizado pelo Estado X, tendo inclusive se matriculado em escola preparatória. Ocorre que, com a publicação do edital, foi surpreendido com a limitação, para inscrição, dos candidatos com idade de, no máximo, 25 anos. Inconformado, apresentou requerimento administrativo ao responsável pelo concurso, que indeferiu o pleito aduzindo interesse público de natureza orçamentária. Entendendo que a conduta administrativa é flagrantemente inconstitucional, mormente porque não há previsão legal para o estabelecimento de idade mínima, decorrendo esta tão somente do edital do certame, o Impetrante comparece em juízo visando obter a tutela de seus direitos. 2. DO DIREITO A conduta ora impugnada em juízo é flagrantemente lesiva a direito líquido e certo do Impetrante, não encontrando amparo na ordem jurídica, havendo de ser afastada pelo Poder Judiciário. O art. 37, I da Constituição brasileira estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Como se verifica, decorre do texto constitucional que os requisitos para o acesso aos cargos públicos são somente aqueles que estiverem estabelecidos em lei. Dito de outra forma, por imposição constitucional, a lei é a espécie normativa habilitada a exigir requisitos para o acesso aos cargos públicos. No presente caso, tem-se que a lei de regência do cargo pretendido pelo Impetrante não estabelece idade mínima para acesso ao cargo, decorrendo tal exigência de mera previsão do edital do concurso. Ocorre que, por imposição constitucional, edital de concurso não é fonte normativa autorizada a impor aos candidatos exigências que não estejam prevista em lei, se demonstrando flagrantemente inconstitucional a conduta ora impugnada em juízo! Vale registrar que é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que candidatos a cargos públicos somente podem ser submetidos aos requisitos previstos em lei. Exatamente por entender que edital de concurso não pode impor exigência que não esteja prevista na lei, o STF, em caso similar, sumulou entendimento de que somente por lei se pode submeter candidato a exame de psicoteste, verbis: Súmula 686/STF: só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Mutatis mutandis, é exatamente o mesmo caso dos autos, eis que se tem, aqui, exigência prevista em edital que não encontra suporte na lei de regência do cargo. Cabe ponderar que manter a conduta administrativa equivaleria a conferir maior autoridade normativa a um mero edital do que à própria lei, em detrimento de expressa imposição constitucional, o que terminaria comprometendo a própria força normativa da Constituição. Dessa forma, sendo evidente que o edital não poderia exigir idade mínima para o concurso, o Impetrante pondera ser o caso de obtenção da tutela jurisdicional. Ad argumentandum, ainda que houvesse previsão na lei, cabe ponderar que, conforme pacífico entendimento do STF, consolidado na Súmula 683 da Corte, o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido, o que não se verifica no caso dos autos. Como registrado pela autoridade coatora, na resposta ao requerimento administrativo formulado pelo Impetrante, a idade mínima exigida in casu nada tem a ver com as atribuições do cargo, estando motivada por interesse estatal de natureza previdenciária e orçamentária, o que, por evidente, não encontra respaldo na ordem jurídica. Assim, também por isso, a exigência de idade mínima no presente caso não encontra suporta na ordem jurídica e há de ser afastada pelo Poder Judiciário. 3. DO PEDIDO LIMINAR Conforme o art. 7º, III da lei 12.016/09, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Pondera que o fundamento da presente impetração é relevante, conforme já demonstrado, encontrando resguardo na Constituição e na jurisprudência do STF. Na mesma esteira, é certo que do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida somente ao final, pois, se não for deferida a medida liminar, o Impetrante será privado de participar do concurso pretendido. Assim, presentes os requisitos, pede a V. Exa. que, LIMINARMENTE, assegure ao Impetrante o direito de participar do concurso público pretendido. 4. REQUERIMENTOS E PEDIDOS Requer seja notificada a autoridade coatora do conteúdo da presente petição inicial. Requer seja dado ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. Requer seja ouvido o representante do Ministério Público. Reitera o pedido liminar nos termos formulados. Pede a concessão da segurança para fins de assegurar ao Impetrante o direito de participar do concurso público. Provas pré-constituídas em anexo, Atribui à causa o valor de R$ ___ Confiante na tutela jurisdicional. LOCAL, DATA ADVOGADO OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Constituição Federal não define de quem é a competência para julgar mandado de segurança em face de ato de Governador, se do TJ ou de juiz de primeiro grau. A CF apenas estabelece, no art. 125, § 1º, que a Constituição do Estado definirá a competência do TJ e, creio que em todas as Constituições Estaduais do Brasil está previsto que a competência para julgar MS em face de ato de Governador é do TJ. Se, em alguma CE não houver tal previsão, a competência será de juiz de primeiro grau. Reitero que creio que todas as CE´s do Brasil deve ter essa previsão, mas a questão envolve um Estado X, hipotético e, como essa é uma informação que depende do que estiver previsto na CE creio que a prova deveria ter informado que ?de acordo com a Constituição do Estado X...?. Assim, quem endereçou para juiz de primeiro grau e vier a perder algum ponto por causa disso, pode recorrer alegando que a Constituição Federal não define de quem é a competência, remete para a Constituição Estadual e, como a prova não passou essa informação, por exclusão terminou optando pela competência do juiz de primeiro grau, que é residual. QUESTÃO 1 Creio que essa é uma questão que vai dar polêmica, pois há 2 possibilidades de entendimento. Pra quem entender (como eu) que a lei que alterou o Código Civil é, em verdade, uma lei ordinária, a MP poderia tratar do tema. Pra quem entender que era realmente uma lei complementar não poderia. Vamos ao que eu responderia: De início, registra que a União é competente para legislar sobre direito civil, conforme previsão do art. 22, I da Constituição Federal e que é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada à lei complementar, conforme art. 62, §1º, III/CF. Sendo assim, a União editou lei no exercício de sua competência, não havendo inconstitucionalidade quanto a isso e, tendo a medida provisória disposto sobre dispositivos que foram objeto de lei complementar, ela padeceria de inconstitucionalidade. Ocorre que, como a Constituição não exige lei complementar para tratar do Código Civil, a lei mencionada na questão, é, em verdade, formalmente complementar, mas materialmente ordinária, e, assim sendo, há de ser considerada como lei ordinária para fins de relacionamento normativo. Sob essa perspectiva, a medida provisória tratou de matéria de lei ordinária, e, não, de matéria de lei complementar, não incidindo a vedação constitucional, sendo válida, portanto, a alteração feita por ela.   QUESTÃO 2 A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto consiste numa técnica de decisão adotada pelo STF, mediante a qual a Corte pronuncia que uma ou algumas interpretações da lei são incompatíveis com a Constituição e proíbe a aplicação da lei com base nas interpretações reputadas inconstitucionais. Ao assim decidir, a Corte afasta, do plano de aplicação da lei, as interpretações que ela reputou tornarem a lei incompatível com a Constituição. A lei não é totalmente invalidada e nem desaparece do ordenamento jurídico. A lei é mantida na ordem jurídica, só que fica vedado aplicar a lei com base nas interpretações que o STF reputou inconstitucionais. QUESTÃO 3 I. Tranquilamente que pode, pois o STF não está vinculado aos fundamentos trazidos pelo Autor da ação. Isso é o que se denomina de causa de pedir aberta, que traduz a idéia de que o STF deve analisar a inconstitucionalidade não apenas à luz do quanto alegado pelo Autor, mas à luz de todo o sistema constitucional. II. Como regra geral não, pois a pronúncia da inconstitucionalidade fica vinculada aos limites do pedido, o que, aliás, é uma regra geral da atividade jurisdicional, traduzindo a idéia de que o Poder Judiciário não pode agir de ofício, devendo ser provocado. Vale registrar que há situações excepcionais em que o STF pode, numa ADI, pronunciar a inconstitucionalidade de dispositivo sem que tenha havido pedido expresso do Autor, como no caso da pronúncia da inconstitucionalidade por arrastamento ou da pronúncia incidental de inconstitucionalidade de outro dispositivo. QUESTÃO 4 I. Não haverá problema de legitimidade, pois, nos termos do art. 103, VIII da Constituição, partido político com representação no Congresso Nacional é legitimado a propositura da ação direta e, para ter representação no Congresso Nacional é preciso ter apenas a presença de um parlamentar, seja Deputado Federal ou Senador. II. De uma maneira geral, como a Corte já afirmou a constitucionalidade da lei e processo objetivo, cuja decisão tem efeitos vinculantes, não caberia novo questionamento. Inclusive, já houve um caso desse e o Supremo, acolhendo tese do Min. Marco Aurélio, não conheceu da ação, ao argumento de que a Corte já havia afirmado a constitucionalidade do dispositivo em outra ação. Entretanto, como o efeito vinculante não vincula o próprio STF, há sempre a possibilidade de a Corte mudar de entendimento e, sob essa perspectiva, pondera que a ação haveria de ser conhecida para que o STF debatesse o tema novamente, quer para manter sua posição, quer para mudar o entendimento. Em sendo modificado o entendimento do Tribunal, com a conseqüente pronúncia da inconstitucionalidade, pondera que, por questão de segurança jurídica, seria o caso de fazer uso da técnica da modulação temporal, eis que a Corte estaria praticando uma mudança de jurisprudência. QUESTÃO 5 I. De acordo com entendimento do STF, havendo a tramitação, concomitante, de uma ação direta junto ao STF e outra junto ao TJ, o controle estadual deve ser paralisado e ficar aguardando o resultado do julgamento do STF. II. Sim, pode tranquilamente, eis que ele é legitimado à propositura de ação direta, conforme art. 103, I da Constituição. No mérito, o dispositivo da Constituição Estadual se me afigura inconstitucional quando estabelece que a investidura nos cargos públicos é assegurada aos cidadãos naturais daquele estado, configurando nítido tratamento diferenciado entre brasileiros, em razão da origem federativa, o que viola frontalmente o art. 19, III da Constituição. No mínimo, o dispositivo da constituição local haveria de ser objeto de uma interpretação conforme no sentido de que a previsão não excluiria o acesso de cidadãos naturais de qualquer estado do Brasil.