Sexta, 2 de dezembro de 2011
DECISÃO
Trata-se de medida cautelar inominada ajuizada com o objetivo de obter a concessão de liminar para o fim de assegurar ao Requerente o direito de realizar a prova da segunda fase do V Exame de Ordem Unificado, a realizar-se no próximo dia 04.12.2011.
Sustenta, em síntese que, após interposição de recurso administrativo que restou indeferido, ingressou com a Ação Ordinária nº 5017953-85.2011.404.7200/SC buscando a revisão judicial de questões da prova objetiva do aludido Exame, tendo sido indeferida a petição inicial e julgado extinto o processo sem apreciação do mérito, com fundamento nos arts. 267, I, e 295, I, ambos do Código de Processo Civil. Refere que já interpôs recurso de apelação, buscando qualificar-se para prestar a segunda fase do certame a ser realizada em 04.12.2011 próximo, pretendendo a concessão de tutela cautelar a fim de que lhe seja autorizada a participação da segunda etapa do certame, de modo a evitar lesão grave e de difícil reparação.
É o sucinto relato. Decido.
Tendo sido declarada extinta, de plano, a ação ordinária antes mencionada e, considerando o fato de que o processamento da apelação na origem e a remessa dos autos ao Tribunal tem trâmite mais demorado que o do agravo de instrumento, a jurisprudência tem admitido, excepcionalmente nessa hipótese, o ajuizamento de medida cautelar destinada à obtenção de tutela recursal, enquanto não sobem os autos por força da apelação.
Porém, para a concessão da liminar buscada indispensável, aqui, a presença dos requisitos do fumus boni iuris e - em se tratando de cautelar - do damnum ireparabile.
Nessa linha, veja-se que a pretensão do Requerente diz com a eventual nulidade de duas questões do exame da OAB. O Julgador de origem fulminou essa pretensão ao argumento da impossibilidade jurídica do pedido.
Não obstante, reputo ser viável possa o Judiciário, em situações excepcionais, adentrar na verificação da higidez procedimental do certame o que, evidentemente, pode deflagrar, mesmo que por via reflexa, na análise do conteúdo de alguma das indagações que integram o caderno de provas. Registro, novamente, ser essa uma situação singular e excepcional, via de regra concernente à compatibilidade que deve existir entre o conteúdo programático do edital e o que foi efetivamente questionado no exame e o acerto das alternativas propostas.
Dessa forma, não se revelando a hipótese sob análise como de inviável exame judicial, entendo ser prematura a extinção da lide ab initio. Note-se que as circunstâncias fáticas deste caso obstaram o constitucional direito de petição do Requerente, porque fragilizada a pretensão e considerado o tempo de "subida" da apelação, quando essa aqui aportasse, o próprio objeto da demanda perecido estaria.
Esse quadro, por si só, revela a pertinência da cautelar, manejada como forma de assegurar que o dano iminente não se perfectibilize, materializando incontroverso prejuízo à esfera jurídico-patrimonial do interessado.
Sendo assim, ao caso incide o disposto no artigo 798 do CPC, que assim preceitua:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Acaso o Requerente não realize a prova vindoura (04.12.2011), o prejuízo estará cristalizado. Uma das condicionantes da cautelar, por isso, afigura-se presente.
Quanto à segunda, consistente no fumus boni iuris, considero acertada a afirmação da exordial, no sentido de estar a verossimilhança refletida no risco de malferimento ao consignado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Nesse particular aspecto, veja-se que a negativa de prestação jurisdicional que emergiu como consequência da decisão do Juízo a quo obstaculiza a própria verificação da plausibilidade - verossimilhança - da tese articulada na inaugural da ordinária e concernente ao possível equívoco na confecção de duas questões que, eventualmente declaradas nulas, ensejariam o prosseguimento do candidato no concurso.
Outrossim, apenas a título de registro - porque enfatizo que tal ponto é concernente ao mérito da ação ordinária -, a questão de número 06 (seis) veicula indagação acerca da participação de novo advogado em lide já instaurada. Sobre isso, dispõe o artigo 11 do Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, verbis:
Art. 11. O advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis.
Essa disposição, em consonância com o previsto na Lei nº 8.906/1994, parece indicar que o advogado que já atua na demanda deva ser apenas cientificado acerca do ingresso de outro patrono. Não há exigência alguma, seja no Código, seja no Estatuto, voltada à necessidade de prévia autorização do causídico que já atua, como pressuposto de validade e eficácia à atuação de outro na mesma lide.
Por conseguinte, a relevância dos fundamentos, cotejada com o risco de prejuízo irreparável a ser suportado pelo Requerente (não-participação na segunda fase do certame), revelam estarem satisfeitas as condicionantes necessárias à tutela de urgência.
Em face do exposto, DEFIRO o pedido de liminar para assegurar o direito ao Requerente de realizar a prova da segunda fase do V Exame de Ordem Unificado.
Intime-se, COM URGÊNCIA.
Defiro ao Requerente o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, por preenchidos os requisitos legais.
Publique-se e cite-se. Após, voltem conclusos.
Porto Alegre, 02 de dezembro de 2011.
Des. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb Relatora