Terça, 4 de maio de 2010
O Dr. Fabrício Mota - http://professormota.blogspot.com/ - gentilmente elaborou uma análise da prova subjetiva de Direito Tributário do Exame de Ordem 3.2009:
Exame da (Des)Ordem? Uma análise da peça prático-profissional de Direito Tributário
O texto do Dr. Fabrício suscitou uma ampla discussão nos comentários da postagem, sendo que duas observações me pareceram bastante pertinentes. Uma discordando do texto do Dr. Fabrício e outra concordando parcialmente.
O primeiro texto foi elaborado pelo Dr. Nelson Trombini Jr., advogado tributarista, autor de livros jurídicos e membro da Comissão Permanente de Estágio e Exame de Ordem da OAB/SP - http://www.trombiniadvogados.com.br/ - Vejamos seu entendimento:
Reitero nesses comentários minha opinião a respeito dos exageros cometidos por alguns professores quanto às aparentes dúvidas em relação à escolha da medida judicial adequada e ao cabimento ou não da tutela de urgência.
O interesse do cliente na situação hipotética apresentada é a imediata liberação da mercadoria apreendida. Daí que não pode pairar dúvidas a medida mais célere só pode representar o tempo entre a contratação do advogado e a possibilidade de liberação da mercadoria.
Ora, aceitando este fato, não há nenhuma perplexidade no gabarito padrão da OAB/CESPE, pois a prática demonstra que a concessão das tutelas de urgência, sem a oitiva da parte contrária ou da autoridade coatora, é deferida no mesmo tempo.
Portanto, o candidato que optou pela impetração do MS ou pela propositura de uma ação ?ordinária?, desde que tenha demonstrado os requisitos para a concessão das respectivas tutelas de urgência inaudita altera pars, ou seja, da liminar e da tutela antecipada, desempenhou seu mandato satisfatoriamente com base no requerido pelo examinador.
Assim sendo, tanto a ação ordinária quanto o MS, desde que pleiteada a respectiva tutela de urgência, terão o condão de liberar imediatamente a mercadoria apreendida com a mesma celeridade.
Ressalte-se que as diferenças processuais que tornariam o procedimento ordinário mais moroso que o mandamental só se manifestam após a decisão judicial do cabimento ou não do pedido da tutela de urgência. Ainda mais, mesmo que negado o pedido formulado initio litis, o recurso cabível também terá a mesma celeridadade ? agravo de instrumento ? independentemente dos dois procedimentos constantes do gabarito padrão.
O outro texto foi da leitora Roberta S. Infelizmente não consegui apurar mais dados em relação a sua pessoa, mas, independente disso, ela tratou do assunto com muita propriedade. Vejamos suas ponderações:
Interessante este Portal. Mais interessantes são as colocações aqui feitas. Não tenho intenção de criticar ou apoiar o articulista, sequer os comentários aqui registrados, nem pretendo oferecer resposta adequada à questão (confusa, de fato), mas entendo que há parcela de razão nas várias teses ventiladas, inclusive pelo articulista. Concordo com o artigo quase em sua íntegra. Talvez tenha sido um pouco induzido pelo ?calor da emoção? o nobre professor especialista, mas, sem dúvida, teceu bons e sólidos argumentos.
Trabalho com Comércio Exterior de uma grande empresa de trading e tenho experiência no contencioso tributário de alguns anos. Logo de início, a tese de nacionalização do produto é válida e tecnicamente correta, mas não soluciona a questão nem justifica as confusas respostas oficiais. Com o desembaraço da mercadoria e liberação da Receita Federal, o fato gerador do ICMS surge, autorizando o fisco estadual a intervir se necessário for (exegese da LC 87/96). Mas também sustento que a vedação da LMS aplica-se ao caso fictício por analogia (o que é amplamente aceito pela doutrina) e pelo notório perigo de irreversibilidade da medida (claramente satisfativa).
Com a nacionalização do bem, a situação fica ainda mais agravada, pois, quanto à irreversibilidade da liminar antecipatória ou satisfativa ou eventual concessão da segurança, nem mesmo a pena de perdimento (aplicável quando do regime de importação de bens e mercadorias) teria cabimento diante de eventual consumo, deteriorização ou utilização do bem importado pelo destinatário final, já que somente se aplica em decorrência do procedimento de importação (ou seja, afeta à autoridade aduaneira apenas). Sendo nacionalizada a mercadoria, inaplicável a pena de perdimento. Mesmo a ?ação ordinária? (preciosismo técnico desnecessário, com o devido respeito ao professor Motta) com tutela antecipada padece desse risco de inadmissão, pelas mesmas razões.
O ideal, teoricamente falando, seria prestar caução ou depósito, mas me questiono qual a celeridade de tal medida diante da solução mais rápida imaginável, ainda que não exclusivamente judicial: já que o risco de prestar depósito é elevadíssimo, não seria melhor pagar o tributo indevido administrativamente (7%, 12%, 18% ou 25% de ICMS ? a depender da mercadoria ou do bem importado ? sobre o valor constante do documento de importação mais acréscimos, inclusive despesas aduaneiras, segundo o RICMS/SP), obter a liberação da mercadoria pelo fisco estadual e ajuizar ação de repetição de indébito perante a Vara da Fazenda Pública paulista? E por que não o cabimento de medida cautelar? Onde cabe antecipação da tutela, cabe cautelar preparatória? via de regra.
Enfim, minha opinião é de que a questão foi de fato mal elaborada: carece de precisão das situações fáticas e mesmo jurídicas e de gabarito satisfatório, posto que muitas medidas judiciais podem ser aqui cabíveis: declaratória de inexistência de relação jurídica fisco paulista x contribuinte? Sim, claro. Anulatória por lançamento forçado de ICMS? Certamente. Constitutiva negativa pela retenção ilegal da mercadoria e desconstituição de relação jurídica indevida? Também. E mais: o professor não comentou, mas aqui também vejo cabíveis as Súmulas 323 (por analogia), 577 e 661 (STF).
Enfim, a questão é de solução complexa. A despeito de todas as teses que aqui vi, concordo que não há nada que possa igualar, em um mesmo patamar teórico no tocante à celeridade processual, mandado de segurança com ?ação ordinária?. Esse foi, a meu ver, o mais grave erro da Banca Examinadora?
Abraços a todos e parabéns ao Maurício Gieseler. Excelente espaço de discussão.
O Blog agradece aos dois interlocutores além dos demais participantes do debate.
E vocês, o que acham desses entendimentos? São pertinentes? Participem do debate!