Sexta, 26 de novembro de 2010
O TRF/ 1ª Região analisou apelação contra sentença da 1ª Vara da Seção Judiciária do Tocantins que negou pedido de revisão de pontuação alcançada em prova da segunda fase do Exame de Ordem 2008.3, da seccional do Tocantins da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/TO).
Alega o candidato que foi reprovado na prova prático-profissional do exame de ordem por não ter sustentado a tese de configuração de danos morais em resposta a uma das questões ali propostas. Informa que o recurso administrativo por ele interposto foi indeferido pela banca examinadora.
Argumenta, entretanto, que os critérios adotados pela banca (Cespe-UnB) para a correção da mesma prova aplicada em diversas unidades da Federação foram distintos, pois foram deferidos recursos administrativos a candidatos, nas seccionais da OAB do Pará e Paraíba, que sustentaram a mesma tese que a dele. Assim, alega o candidato apelante que houve violação ao princípio da isonomia. A 8.ª Turma, acompanhando voto do relator, juiz federal convocado Cleberson José Rocha, registrou, inicialmente, que a jurisprudência é pacífica no sentido de que o Judiciário pode apreciar hipóteses de legalidade do certame ou parte dele. (ROMS 200501929390, Benedito Gonçalves, STJ ? Primeira Turma, 12/11/2009).
Afirmou o relator que, constando dos autos que a própria banca examinadora (Cespe/UnB) determinou fossem aceitas as respostas à questão que não formularam pedido de indenização por danos morais, nas provas prático-profissionais aplicadas nas seccionais da OAB do Pará e Paraíba, ficou configurado o tratamento desigual entre candidatos que se encontravam em situação equivalente, o que afronta o princípio da isonomia (art. 5.º, caput, II, da CF/1988).
Por fim, ordenou a 8.ª Turma que a OAB realizasse uma nova avaliação na prova prático-profissional do candidato apelante, com a aplicação dos mesmos critérios para candidatos em situação similar.
Processo: Apelação Cível 2009.43.00.004699-1/TO
Fonte: TRF-1
Essa decisão reforça um aspecto muito interessante emprestado pela Justiça Federal às ações de candidatos que foram tratados de forma não isonômica pela OAB em provas da 2ª fase:
A adoção dessa linha de entendimento pela Justiça Federal é bastante benéfica aos candidatos, e todos devem ficar atentos. Caso alguém tenha declinado um argumento e tire zero no item e, se algum colega declinou o mesmo argumento e conseguiu a nota, está configurada a violação.
Há relatos de sucesso também de candidatos que sofreram a mesma injustiça no Exame de Ordem 2009.2, e, como demonstrado no link acima, no Exame de Ordem 2010.1.
Quanto a decisão referente ao Exame de Ordem 2008.3, na época eu havia escrito que para a configuração do dano moral eram necessários três pressupostos, que são a conduta do agente (uma ação ou omissão) a qual corresponda à quebra de um direito, provocando uma vulneração injusta a interesses de terceiros; a presença de um dano, no caso, extrapatrimonial (moral); e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Não vislumbrava quebra do direito da Reclamante no problema porquanto o poder de demitir é uma faculdade do empregador, mesmo que seja por justa causa, que pode ser desconfigurada posteriormente pela via judicial.
Não houve atentado direto à honra subjetiva da Reclamante. Ela não foi despida, tampouco passou por revista íntima; apenas fora demitida por justa causa por não se submeter à conduta aviltante. No problema não restavam dúvidas da abusividade da demissão, mas a recusa da Reclamante e subsequente demissão não são elementos que exponham ou vulnerem a moral de alguém - Havia injustiça, mas não lesão, pois não houve exposição da intimidade. O principal nessa análise é: Não houve humilhação perante terceiros, não houve conduta excepcional que tenha imposto sofrimento.
Quem tiver curiosidade pode conferir a prova trabalhista do Exame 2008.3 e o respectivo espelho na nossa área de PROVAS ANTERIORES. Segue o enunciado da peça prático-profisisonal do Exame 2008.3:
"Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda. determinou a realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive nas mulheres. Maria, empregada na empresa havia cinco anos, recusou-se a despir-se diante da supervisora do setor, que era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres. Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a direção resolveu, como medida educativa, demitir Maria por justa causa, argüindo ato de indisciplina e de insubordinação. Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para o consumo sem o devido controle sanitário. Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Maria, redija a medida judicial mais apropriada para defender os interesses de sua cliente. Fundamente a peça processual com toda a argumentação que entender cabível."
Desde do dia seguinte da divulgação do gabarito da prova prático-profissional trabalhista do Exame 3/2008 que eu combati a questão do dano moral exigido pela banca na peça prática (na verdade foi desde o dia da prova prática, que coloquei no meu gabarito que não incidia o pleito de dano moral, e boa parte dos bacharéis e outros gabaritos extra-oficiais achavam que sim).
Esse história deu pano para manga, pois a OAB, em diversas seccionais, deferiu recursos no sentido de que efetivamente era impróprio requerer a condenação da empresa nos danos morais, enquanto outras seccionais não mudaram seu posicionamento quanto ao tema, negando provimento aos recursos (isso no tempo que as seccionais decidiam sozinhas os recursos)
Publiquei alguns posts sempre afirmando que o Princípio da Isonomia havia sido vulnerado em função desse tratamento diferenciado.
A decisão acima ratifica essa linha de raciocínio.
Então fiquem ligados. No dia 06/11 será publicado o resultado final do Exame 2010.2, e se a pontuação de vocês estiver discrepante da pontuação de outros colegas, sendo que os argumentos sejam idênticos, a linha de raciocínio para a elaboração de uma defesa já está pré-configurada.
E o mais importante quando o assunto é Exame de Ordem: A banca corretora NÃO É DONA DA VERDADE.