Terça, 29 de março de 2011
A professora de tributário do Portal, Josiane Minardi, elaborou um gabarito escrito para a prova de Direito Tributário.
Confiram:
PEÇA
1. Medida Judicial Apropriada: Embargos à Execução. Art.16 da Lei n.º 6.830/80
2. Endereçamento: 02ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária da Justiça Federal do Rio de Janeiro/RJ
3. Partes: Embargante ? José dos Santos
Embargado ? União
4. Tempestividade: Lei n.º6.830/80 - Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (...) III - da intimação da penhora.
5. Argumentos de Direito:
1. Art.135 do CTN ? O mero inadimplemento do tributo não caracteriza infração legal 2. Súmula n.º 430 do STJ ?O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.? (Súmula 430, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010, REPDJe 20/05/2010)
6. Pedidos:
1. Distribuição por dependência; 2. Suspensão da execução nos termos do art.739-A, §1º do CPC; 3. Intimação da União, na pessoa de seu representante legal para impugnar, nos termos do artigo 17 da Lei 6.830/80 4. Procedência dos Embargos 5. Condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 do CPC 6. Produção de provas 7. Valor da Causa
Comentários:
1) Não cabia a exceção de pré-executividade, vez que o nome do sócio constava na CDA e de acordo com o artigo 204 do CTN, a CDA é um título que goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Por essa razão, dependeria de dilação probatória para o sócio dizer que não incorreu em nenhuma das hipóteses do artigo 135, III do CTN e como não cabe exceção de pré-executividade quando há dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ, a banca da FGV poderá zerar quem fez essa peça.
2) Muitos estão discutindo que não caberia embargos à execução por não ter ocorrido a intimação da penhora, mas ao observar a prova passada não se falou também da intimação da penhora, apenas com menção à penhora e o gabarito foi de embargos à execução.
QUESTÕES
Questão1:
De acordo com o Art.185 do CTN ? presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou o seu, começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.
Nesse sentido, decisão recente do Superior Tribunal de Justiça:
EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ARTIGO 185 DO CTB. ALIENAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005. CITAÇÃO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA. 1. Não se aplica na execução fiscal a Súmula 375/STJ: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente", ante a existência de regramento específico no artigo 185 do CTN. 2. A fraude à execução, quando a alienação do bem ocorreu antes da alteração do artigo 185 do CTN (operada Lei Complementar nº 118/2005), depende da citação do sujeito passivo, conforme ressaltado no REsp 1.141.990/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 19/11/2010, submetido ao procedimento previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil. 3. No caso, a alienação ocorreu em 20.5.1999 e a citação do sócio, posteriormente incluído no polo passivo da execução, deu-se apenas em 6.8.2002, não se configurando a fraude à execução. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1117557/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 10/02/2011)
Comentários: Para Hugo Evo Magro Corrêa (RDDT 167/77, ago/09) Deve-se seguir o teor da Súmula 375 no sentido de que para a presunção do artigo 185 do CTN, com sua nova redação, prevalecer, é necessário que exista a possibilidade de o terceiro consultar se o alienante de um bem possui algum débito inscrito em dívida ativa. Do contrário, não é possível que o terceiro tenha conhecimento, nem de forma presumida da existência da dívida, e, assim, o direito da Fazenda não pode ser-lhe oposto.
Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA CONSTRIÇÃO NO DETRAN. PRESUNÇÃO DE FRAUDE. AFASTAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Insurge a Fazenda Nacional pela via especial contra decisão do Tribunal a quo que concluiu que a simples alienação de veículo automotor após a citação do devedor em executivo fiscal não implica em fraude a execução. Entendeu, naquela ocasião, que não havia anotação restritiva à transferência no Detran, ou seja, o adquirente não estava ciente da constrição, assim como ressaltou que impenderia ao credor comprovar a insolvência do devedor face a alienação realizada. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte inclina-se no sentido de que presume-se a boa-fé do terceiro adquirente quando não houver registro no órgão competente acerca da restrição de transferência do veículo, devendo ser comprovado pelo credor que a oneração do bem resultou na insolvência do devedor e que havia ciência da existência de ação em curso (Precedentes: REsp 944.250/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20.8.2007; AgRg no REsp 924.327/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.8.2007; AgRg no Ag 852.414/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 29.6.2007). 3. In casu, a anotação no Detran foi efetuada em 16.8.2000 enquanto que a alienação ocorreu em 27.1.1999, ou seja, não há como caracterizar fraude à execução, haja vista que, nos termos do aresto recorrido, não logrou o credor comprovar que a referida alienação resultou no estado de insolvência do devedor e nem tampouco que o adquirente tinha ciência da constrição. 4. Recurso especial não provido. (REsp 675.361/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009)
Questão - 2
Inobservância ao Princípio da Legalidade, art. 150, I e ao Princípio da Anterioridade do Exercício, Art. 150, III, ?b?.
A base de cálculo de acordo com o entendimento do STJ (?) é a diferença entre dois momentos: o primeiro, o valor do imóvel antes da obra ser iniciada; o segundo, o valor do imóvel após a conclusão da obra (?) (Resp 169. 131/SP, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 02-06-1998).
Nos termos do artigo 81 do CTN a base de cálculo deverá respeitar dois limites, o limite global, o quanto foi efetivamente gasto com a obra e o limite individual, o quanto valorizou para cada contribuinte.
Questão ? 3
A responsabilidade do Adquirente é integral nos termos do artigo 133, I do CTN, vez que o Alienante cessou suas atividades e de acordo com o artigo 123 do CTN as convenções particulares não podem ser opostas perante o Fisco a fim de modificar a sujeição passiva.
Questão - 4
De acordo com o STF e STJ a revogação da isenção não precisa respeitar o princípio da Anterioridade por não se tratar de criação ou majoração de tributo. E por não ser imposto sobre renda ou patrimônio o ICMS, não se sujeita ao artigo 104, III do CTN.
Comentários: Muitos doutrinadores, como Paulo de Barros Carvalho entende que o artigo 104, III do CTN deve ser aplicado para todos os impostos, e por essa razão, o imposto só poderia ser exigido no próximo exercício financeiro.
Questão 5
Inconstitucional, porque o critério material do ICMS é a operação de circulação de mercadoria, com transferência da titularidade do bem, quer o bem arrendado provenha do exterior ou não. Nos termos do artigo 3º, VIII da LC 87/96 não incide ICMS sobre o arrendamento mercantil, quando não houver a opção de compra.
Nessa modalidade a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega ao uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica. Portanto, a característica desse contrato é o financiamento onde nele a arrendadora desempenha função de locadora, intermediária entre o fornecedor e o arrendatário.
Nesse sentido, decisão do STF:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPORTAÇÃO DE AERONAVES. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que não incide ICMS sobre as importações de aeronaves, por meio de contrato de arrendamento mercantil, quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio (RE 461.968/SP, Rel. Min. Eros Grau, Plenário). II - Agravo regimental improvido (AI 686970, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 23/06/2009).