Segunda, 13 de dezembro de 2010
Dicas elaboradas pela professora Josiane Minardi:
DO CABIMENTO DA AÇÃO ANULATÓRIA
Insurge-se o candidato contra a atribuição de nota zero à redação da peça profissional, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
Preambularmente devemos ter a concepção que o Exame de Ordem não é um concurso público, de cunho classificatório ou eliminatório, mas uma prova de aferição do conhecimento jurídico e prático-profissional do candidato a validar sua capacidade para o exercício da advocacia.
Essa é a dinâmica da advocacia, buscar a solução para o conflito lhe apresentado, de toda e qualquer forma legalmente aceita e juridicamente defensável, num contexto ético e justo. Essa é a finalidade proposta pelo Provimento n.º 136/2009, de 10/11/2009, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, de verificar se o bacharel em Direito reúne condições técnicas e críticas para exercer a advocacia, não como uma simples profissão, mas como função pública.
Ao caso em comento o candidato adotou como solução da controvérsia a Ação Anulatória, cuja finalidade precípua é desconstituir o título executivo, ante inexistência de quaisquer dos seus requisitos legais de exigibilidade, certeza ou liquidez, com plausível razoabilidade de se admitir tutela antecipada para sobrestar efeitos danosos causados ao cliente.
Eis o caso, diante de uma Certidão de Dívida Ativa lançada pelo Município, a cobrança indevida de ITBI e IPTU. Portanto, nada mais prático e validamente aceito pelo ordenamento jurídico pátrio que o advogado proponha Ação Anulatória, nos termos do artigo 38 da Lei n.° 6.830/80, visando a desconstituição do lançamento e extinção da execução mediante uma declaração judicial da inexigibilidade da CDA.
Cabe esclarecer que a oposição de Ação Anulatória, ainda que já tenha sido proposta uma Execução Fiscal, não resta prejudicada, conforme entendimento do Superior Tribuna de Justiça, como se pode observar do RESP n 1130978, cuja redação da ementa se extrai: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PROPOSTA DURANTE A TRAMITAÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO EXEQÜENDO COM GARANTIA DO JUÍZO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Vale esclarecer que o item 4.2.6 do edital de exame de ordem 2/2009 estabelece o seguinte:
?4.2.6 Nos casos de propositura de peça inadequada para a solução do problema proposto, considerando, neste caso, aquelas peças que justifiquem o indeferimento Iiminar por inépcia, principalmente quando se tratar de ritos procedimentais diversos, como também não se possa aplicar o princípio da fungibilidade nos casos de recursos, ou de apresentação de resposta incoerente com situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão.?
A resposta do candidato não está em hipótese alguma incoerente com a situação proposta.
Negar a aceitação e correção da medida adotada pelo candidato é negar o próprio direito, é limitar a advocacia a respostas exatas, desestimulando a construção e a evolução do Direito. É negar a existência e a efetividade de uma prática forense usualmente adotada pelos advogados, é negar a existência e a razão de toda uma doutrina e jurisprudência construída nesse sentido.
Encontram-se afastadas, portanto, as hipóteses mencionadas no item 4.2.6 do edital, segundo o qual a FGV estaria autorizado a atribuir a nota ZERO a peça processual do candidato.
Dito isso, suplica o candidato a correção de sua peça prático-profissional, vez que inegável que a medida adotada é válida para a aferição de seu conhecimento jurídico e prático-profissional, gênese deontológica do Exame de Ordem, a lhe validar ao exercício da advocacia.
DA IMPRECISÃO NA ATRIBUIÇÃO DE PONTUAÇÃO NO TÓPICO DO ITBI
Da análise ao espelho da prova, observa-se que a banca admitia duas respostas para a questão do ITBI. A primeira que o ITBI seria devido sobre o valor arrematado e não sobre o valor da avaliação. A segunda que não há incidência do ITBI ante corrente doutrinária que se trata de uma aquisição originária.
O espelho demonstra expressamente que seria atribuída nota equivalente para as duas respostas, contudo ao analisar a atribuição dos valores possíveis, 1,5 (integral para o quesito), verificou-se que a banca atribuía 0,5 para o candidato que mencionasse que o ITBI era devido sobre o valor do bem transmitido, ou seja, sobre o valor arrematado, com base no artigo 38 do CTN e 1,0 se o candidato mencionasse que não era devido o ITBI.
Ora, a banca admite duas respostas, duas hipóteses de defesa, contudo não atribui nota integral para o aluno que seguiu uma única corrente, o que seria mais correto por não traduzir, deveras, em defesas conflitantes ou não convergentes no campo fático-jurídico.
Ao contrário, divide a nota, de tal forma que na defesa o candidato ?deveria? ter mencionado as duas correntes, o que não é aconselhável, sequer seguiu a própria orientação do espelho e muito menos a hipótese trazida pela proposta de peça, pois na questão havia menção sobre o recolhimento do ITBI sobre o valor arrematado.
Aliás, observe-se que o aluno que mencionou que não cabia o ITBI, por certo, deveria pedir a restituição do valor já recolhido, hipótese ereta esta que sequer consta do padrão de resposta.
Nesse sentido, requer atribuição de nota integral para o candidato que seguiu adequadamente apenas uma das correntes adotadas pela banca.
QUESTÃO N.° 01 (DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO)
Segundo o entendimento do ilustre corretor, o atendimento à questão foi alcançado de forma parcial. Data vênia, não lhe assiste razão.
Observe-se que o examinando atendeu integralmente ao fundamento tido como resposta correta para a questão (litisconsórcio passivo necessário) ao mencionar nas linhas ?...? que deveria compor a respectiva lide a União e o Município.
Por óbvio que apenas a menção da composição da lide por ambos os entes federativos, por si só, satisfaz a indagação da questão ?quem deve figurar no pólo passivo da ação?.
Diga-se de passagem que apenas a indicação da União e do Município já subentende a formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo que a consideração da banca da necessidade de resposta expressada na frase ?litisconsórcio passivo necessário? é mera redundância e que não abala a retidão da resposta apresentada pelo candidato.
Dessa forma, deve ser atribuída nota integral.
QUESTÃO N.° 02 (DA NÃO INCIDÊNCIA DO ISS)
O fundamento da questão exigido pela prova deveria pautar-se na não incidência do ISS no presente caso, por não se tratar de serviço e sim obrigação de dar.
O candidato não mencionou o artigo 110 do CTN e nem mencionou a taxatividade da lista, mas citou com precisão a Súmula Vinculante n.° 31 do Supremo Tribunal Federal, que prevê a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ? ISS sobre operações de locação de bens móveis.
A menção da Súmula Vinculante na consentânea tendência de adequação processual à necessidade da celeridade e efetividade da tutela jurisdicional não pode ser desconsiderada pela banca examinadora. Aliás, a simples argüição da Súmula Vinculante é suficiente para atribuição da nota integral ao candidato, eis que na praxe forense a indicação da Súmula revela, além de pleno conhecimento da matéria, fundamento razoável ao pleito postulado sem a necessidade de uma rediscussão de normas legais já analisadas e apreciadas em seara constitucional pelo Tribunal maior e vinculante a todos os órgãos judiciais.
Impossível, dessa maneira, desconsiderar o argumento utilizado na resposta do candidato, porque esta não se revelou específica ao exigido, a par de mais adequada do que o constante no padrão de resposta.
Merece o candidato atribuição de nota integral para se fazer justiça aos critérios de correção.
QUESTÃO N.° 03 (DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE)
O fato do candidato não ter feito alusão expressa ao princípio ?tempus regit actum? não merece reprimenda a ponto de lhe ser retirado 0,3 da questão.
O recorrente merece atribuição de nota integral ao demonstrar conhecimento do ordenamento jurídico tributário pátrio ao ter mencionado que somente poderia retroagir a lei no tocante a multa mais benéfica, conforme previsão no artigo 106, III, ?c? do CTN.
A citação do supra mencionado artigo, aliada a argumentação, resulta da observância do princípio da irretroatividade, sendo desnecessária trazer à colação da resposta a semente que originou a norma indicada. O candidato por ter mencionado que só caberia retroagir a multa, demonstrou domínio da matéria e respondeu de forma adequada e completa a questão proposta.
Assim, a exigência tal qual posta no padrão de resposta é meramente acadêmica e iníqua para análise e aferição do conhecimento jurídico do candidato, além de prejudicar e restringir aquilo que será do advogado sua principal ferramenta e meio de trabalho: a argumentação!
Entender de outro modo, citando de forma idêntica aos artigos e palavras que estão no padrão de resposta é algo absolutamente impróprio e despropositado para questionar o conhecimento e a técnica de um futuro advogado.
No universo jurídico são diversas as possibilidades de defesa e argumentação, o que não implica dizer que apenas uma seja correta e dona da verdade absoluta.
No presente caso, nem se vislumbra divergência de entendimento entre o exigido pela avaliação e o que sustenta o candidato, mas apenas que os argumentos desse não são tão específicos quanto o desejado pela prova.
QUESTÃO N.° 04 (DO ISS FIXO)
O fato do candidato não ter feito alusão as mesmas palavras constantes no padrão de resposta não significa desconhecimento da matéria ou imprecisão, apenas por ser difícil valer-se exatamente das expressões ali contidas.
Ao ter mencionado nas linhas ?..." sobre o ISS fixo, já demonstra conhecimento e domínio da matéria, por saber que somente poderá valer-se de tal benefício, nos termos da lei, a pessoa ou sociedade que prestar serviços de forma pessoal.
Por essa razão não pode ser descontado nota do candidato, pelo fato de não ter feito alusão a essas palavras, o fato é que o candidato respondeu corretamente a questão.
QUESTÃO N.° 05 (DA COMPENSAÇÃO)
Segundo entendimento do ilustre corretor, deveria ser atribuída pontuação de 0,5 ao candidato que mencionasse sobre a compensação.
A compensação é uma hipótese de extinção do crédito tributário quando houver reciprocidade de credor e devedor na relação.
Assim, a questão proposta em nenhum momento mencionou sobre a existência de dívida tributária ou de eventual e futuro crédito tributário a autorizar um pedido de eventual compensação, apenas tratou sobre a existência de crédito para o contribuinte, de forma que a resposta mais adequada somente poderia ser a restituição, que poderia se dar tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial. A exigência de resposta trazendo à baila o instituto da compensação somente seria cabível se houvesse no corpo da questão elementos mínimos e suficientes a convergir a tal conclusão jurídica. Do contrário seria presumir dados não existentes e em fuga aos limites da questão.
Diante da questão proposta, como essa foi formulada, responder compensação seria adivinhar o padrão de resposta, o que é inadmissível.