Sábado, 23 de março de 2013
O professor Geovane Moraes teceu algumas considerações sobre o espelho da prova de Direito Penal.
O gabarito do dia da prova que ele elaborou é praticamente idêntico ao da FGV. Parece até que a fundação copiou dele.
Confiram:
Galera,
Foi divulgado o padrão de respostas adotados pela FGV para o IX exame unificado. Não temos nada a questionar, pois o padrão fornecido está praticamente igual ao gabarito preliminar que eu e a professora Ana Cristina divulgamos no dia da prova, tanto na transmissão ao vivo do CERS, como no Portal Exame de Ordem e em nossas redes sociais. Entendemos que os posicionamentos adotados pela banca foram bem coerentes e em consonância com o que é tido como mais atualizado em prática jurídica penal e em termos de aplicação dos institutos de direito material e processual penal.
Parabéns a todos os aprovados. Aproveitem, gritem, comemorem vocês fizeram por merecer. Que este seja apenas um dos inúmeros passos de sucesso dados por vocês ao longo da vida.
Aos que não conseguiram lograr êxito neste momento, nunca esqueçam que não existe sorriso que nunca passe e lagrima que nunca seque. Que Deus possa renovar as suas forças, pois todos somos seus filhos e o bom Pai sempre faz por onde sua prole triunfar. Pode até não ter sido agora, mas o seu sucesso virá.
Levante a cabeça, ufane o peito. Você lutou ao lado dos justos, enobreceu com seu esforço sua alma, acumulou àquilo que não se mensura, todos querem e você possui: conhecimento.
É chegada a hora de mostrar que você não é um simples combatente, mas um vencedor. Os combatentes buscam ir até o limite do campo de batalha, mas cessam a marcha e recuam quando a luta parece perdida. Neste momento, os vencedores dão um passo a frente das hordas que retrocedem, encaram o que vier com olhar decidido e provam que a derrota impregna apenas os espíritos dos que lhe dão guarida, mas a vitória celebra em júbilo com quem nunca duvidaram de sua existência.
Vocês são capazes. Vocês são fortes. Vocês são vencedores. E nada, nem ninguém vai determinar o que você pode ou não ser, pode ou não realizar. O livre arbítrio lhe foi dado. As armas de sua luta são forjadas diariamente. O seu destino, ao eu esforço pertence.
Vamos juntos e misturados. Sempre.
Segue abaixo o padrão divulgado pela FGV e os nossos comentários feitos no dia da prova.
PEÇA PRÁTICA
PADRÃO FGV
O examinando, observando a estrutura correta, deverá elaborar MEMORIAIS, com fundamento no Art. 403, §3º, do CPP. A peça deve ser endereçada ao Juiz do Juizado Especial Criminal.
Preliminarmente, deve ser alegada a decadência do direito de representação. Os fatos ocorreram em 01/04/2009 e a representação apenas foi feita em 18/10/2009 (Art. 38, CPP).
Também em caráter preliminar deve ser alegada a nulidade do processo pela inobservância do rito da Lei 9.099/95, anulando-se o recebimento da denúncia, com a consequente prescrição da pretensão punitiva. Isso porque os fatos datam de 01/04/2009 e a pena máxima em abstrato prevista para o crime de lesão corporal leve é de um ano, que prescreve em quatro anos (Art. 109, inciso V, do CP). Como se trata de acusada menor de 21 anos de idade, o prazo prescricional reduz-se pela metade (Art. 115, do CP), totalizando dois anos. Com a anulação do recebimento da denúncia, este marco interruptivo desaparece e, assim, configura-se a prescrição da pretensão punitiva.
No mérito, deve ser requerida absolvição por falta de prova. A materialidade do delito não restou comprovada, tal como exige o Art. 158, do CPP. O delito de lesão corporal é não transeunte e exige perícia, seja direta ou indireta, o que não foi feito. Note-se que não foi realizado exame pericial direto e nem a perícia indireta pôde ser feita, pois a única testemunha não viu nem os fatos e nem mesmo os ferimentos.
Também no mérito, deve ser alegado que não incidem nenhuma das circunstâncias agravantes aventadas pelo Ministério Público. Levando em conta que Gisele agiu em hipótese de erro sobre a pessoa (Art. 20, § 3º, do CP), devem ser consideradas apenas as características da vítima pretendida (Amanda) e não da vítima real (Carolina), que estava grávida. Além disso, não incide a agravante da reincidência, pois a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo não acarreta condenação e muito menos reincidência; Gisele ainda é primária.
Ao final, deve elaborar os seguintes pedidos: a extinção de punibilidade pela decadência do direito de representação; a declaração da nulidade do processo com a consequente extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva; a absolvição da ré com fundamento na ausência de provas para a condenação.
Subsidiariamente, em caso de condenação, deverá pleitear a não incidência da circunstância agravante de ter sido, o delito, cometido contra mulher grávida; a não incidência da agravante da reincidência; a atenuação da pena como consequência à aplicação da atenuante da menoridade relativa da ré.
NOSSO GABARITO NO DIA DA PROVA
Peça prático-profissional
PEÇA: Memoriais, com fundamento no art. 403, §3º do Código de Processo Penal.
Endereçamento:
Embora a questão não tenha sido explícita, pela intelecção de toda casuística apresentada, ou seja, pela interpretação geral do caso concreto, percebe-se que o feito encontra-se na alçada de competência do Juizado Especial Criminal. Assim sendo, o endereçamento seria: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA ____
Preliminares:
1. Decadência ao direito de representação, nos moldes do art. 107, IV do CP, visto tratar-se de infração penal de ação pública condicionada à representação, devendo esta ser oferecida dentro do prazo máximo de 06 meses, contados da data em que se soube quem era o autor do fato, nos termos do art. 38 do CPP combinado com o art. 103 do CP, o que não ocorreu.
2. Nulidade em virtude da ausência do exame de corpo de delito, previsto no art. 564, III, ?b? em combinação com o art. 158, todos do CPP. Não existe o corpo de delito direto (exame pericial) nem o corpo de delito indireto, uma vez que o enunciado da questão deixa claro que também não há prova testemunhal que supra a ausência do corpo delito direito. (art. 167 do CPP).
3. Nulidade em virtude da ausência de oportunidade da conciliação e da transação penal de que tratam os arts. 74 e 76 da Lei 9.099/95, com fundamento no art. 564, IV do CPP. O fato da ré ter recebido anteriormente o benefício da suspensão condicional do processo em razão de outro fato não impede a transação penal, conforme dispõe o art. 89 da Lei 9.099/95. Além disso, o rito dos Juizados Especiais Criminais prevê a oportunidade de conciliação entre a vítima e o suposto autor do fato.
4. Ausência de justa causa por não existir prova da materialidade do crime, que deveria ter desde que o início do feito suscitado a rejeição liminar, com fundamento no art. 395, III do CPP.
Mérito:
Tese principal: Ausência de justa causa, pois no caso posto analisado não existe nenhum elemento probatório que demonstre a autoria da conduta ou a materialidade do fato. Não foi feito o exame de corpo de delito, a única testemunha ouvida afirma em sua oitiva que não viu a pretensa agressora lesionar a pretensa vítima.
Teses Subsidiárias: Não é possível reconhecer a circunstância agravante no crime de lesão corporal imputada a ré pelo fato da pretensa vítima estar grávida, visto que houve manifesto erro de tipo acidental quanto à pessoa, ao teor do art. 20, §3º do CP. Como consequência de tal erro, não se consideram as condições ou qualidades da vítima real, mas sim as características da vítima originalmente pretendida.
Destacar manifesta decadência, visto que a representação da pretensa vítima só foi ofertada no dia 18.10.2009, oportunidade em que já havia transcorrido o lapso temporal decadencial mais de 06 meses para o exercício de tal direito. Assim sendo, manifesta-se inequivocamente a causa extintiva de punibilidade prevista no art. 107, IV do CP.
O fato da ré ter recebido anteriormente o benefício da suspensão condicional do processo em razão de outro fato não caracteriza condenação nem tampouco reincidência. Contudo, a questão não esclarece se o período de prova da suspensão anterior ainda está em curso. Caso estivesse, a ré ainda estaria sendo processada por outro fato, o que impediria o benefício. Mas extinto o período de prova, não estando mais sendo processada por outro crime, possível seria a suspensão condicional do processo. Assim, não tendo o promotor de justiça oferecido o benefício, o juiz deveria ter aplicado o art. 28 do CPP na fórmula da Súmula 696 do STF.
Pedidos:
Principal: Absolvição por não estar provada a existência do fato e por não existir prova suficiente para a condenação, com fundamento no art. 386, II e VII do CPP.
Subsidiários: Anulação da instrução probatória em virtude das nulidades existentes alegadas em sede de preliminares, a saber:
1. Nulidade em virtude da ausência do exame de corpo de delito, previsto no art. 564, III, ?b? em combinação com o art. 158, todos do CPP. Não existe o corpo de delito direto (exame pericial) nem o corpo de delito indireto, uma vez que o enunciado da questão deixa claro que também não há prova testemunhal que supra a ausência do corpo delito direito. (art. 167 do CPP).
2. Nulidade em virtude da ausência de oportunidade da conciliação e da transação penal de que tratam os arts. 74 e 76 da Lei 9.099/95, com fundamento no art. 564, IV do CPP. O fato da ré ter recebido anteriormente o benefício da suspensão condicional do processo em razão de outro fato não impede a transação penal, conforme dispõe o art. 89 da Lei 9.099/95. Além disso, o rito dos Juizados Especiais Criminais prevê a oportunidade de conciliação entre a vítima e o suposto autor do fato.
Não entendendo pela anulação da instrução probatória, que seja reconhecido o afastamento da circunstância agravante, prevista no art. 61, II, ?h? do CP em decorrência do manifesto erro de tipo acidental quanto à pessoa.
Que sejam remetidos os autos ao Procurador Geral de Justiça para a proposta de suspensão condicional do processo, nos termos da Súmula 696 do STF em combinação com o art. 28 do CPP.
Estabelecimento da pena mínima de 06 meses e, consequentemente, estabelecimento de regime inicial aberto por ser a ré não reincidente ao teor do disposto, art. 33, §2º, ?c? do CP.
OBS: Não existe vedação expressa ao teor da lei 9.099/95 ao cabimento de Memoriais no rito do Juizado Especial Criminal. Em tudo que o rito especial ou rito específico for silente, é possível a aplicação da regra geral consistente no rito comum ordinário. Logo, não há ilegalidade ou impedimento no Juizado de o juiz decretar a feitura dos Memoriais.
QUESTÃO 01
PADRÃO FGV
A. Não há concurso de agentes, pois o auxílio foi proposto após a consumação do crime de furto. Assim, não estão presentes os requisitos necessários à configuração do concurso de agentes, mormente liame subjetivo e identidade da infração penal.
B. Favorecimento real (Art. 349, do CP).
Obs.: Respostas contraditórias não serão pontuadas.
NOSSO GABARITO NO DIA DA PROVA
a) Não existe concurso de agentes entre Raimundo e Henrique. Raimundo incorre em furto de veículo consumado, nos termos do art. 155, caput do CP ao passo que Henrique incorre no crime de favorecimento real, nos termos do art. 349 do CP.
b) O delito praticado por Henrique, como abordado anteriormente é o previsto no art. 349 do CP. No caso concreto, o acusado agiu com a intenção exclusiva de auxiliar seu amigo Raimundo a tornar seguro o veículo furtado, restando configurado o delito acima mencionado, cuja pena é de 01 a 06 meses de detenção, mais o pagamento de multa. Para a configuração do crime em análise, é necessário que o agente aja com a intenção de auxiliar o autor do crime a tornar seguro o proveito do ilícito, não sendo partícipe ou coautor do crime, além de não ser possível a tipificação do crime de receptação, conforme se verifica no caso analisado, em virtude da impossibilidade da caracterização de autoria ou participação, pois o crime de furto se consuma no momento da subtração da res furtiva. Além disso, inexiste a caracterização da figura da receptação, pois para a configuração do delito previsto no artigo 180 do Código Penal, é necessário que o agente atue com a intenção de obter vantagem patrimonial, o que não ocorreu no caso.
OBS: Os nossos ALGG?s devem ter lembrado dessa questão na hora da prova, pois foi arguida no simulado número 5 no nosso curso de 2ª Fase no CERS. Em tempo, ALGG = Aluno Lindo Glub Glub.
QUESTÃO 02
PADRÃO FGV
A. Não, pois Wilson será beneficiado pelo instituto do arrependimento eficaz, previsto na parte final do Art. 15 do Código Penal. Assim, somente responderá pelos atos praticados, no caso, as lesões corporais graves sofridas por Júnior.
Obs.: A mera indicação de artigo legal não garante atribuição de pontos. Também não serão pontuadas respostas contraditórias.
B. Nesse caso, como não houve eficácia no arrependimento, o que é exigido pelo Art. 15, do Código Penal, Wilson deverá responder pelo resultado morte, ou seja, deverá responder pelo delito de homicídio doloso consumado.
NOSSO GABARITO NO DIA DA PROVA
a) Não caberia a responsabilização de Wilson por tentativa de homicídio, visto que há manifesto no caso concreto arrependimento eficaz, ao teor do art. 15 do CP, que elimina a tentativa, só permitindo o agente ser responsabilizado pelos atos já praticados. O arrependimento eficaz caracteriza-se pelo fato de que o agente, tendo finda a prática dos atos executórios age por sua voluntariedade em sentido inverso ao que anteriormente teria feito e consegue, com isso, impedir a consumação do delito.
b) Caso Wilson viesse a falecer em decorrência das facadas dadas por Junior, não seria possível caracterizar arrependimento eficaz, devendo ser tipificado o crime de homicídio simples consumado, nos termos do art. 121, caput, do CP e reconhecida a hipótese de atenuante genérica prevista no art. 65, III, ?b? do CP.
QUESTÃO 03.
PADRÃO FGV
A) Deveria absolvê-lo sumariamente, por força do Art. 415, III, do CPP. O caso narrado não constitui crime, sendo hipótese de crime impossível.
B) É cabível recurso em sentido estrito (Art. 581, IV, do CPP); deve ser interposto no prazo de cinco dias (Art. 586 CPP); a petição de interposição deve ser endereçada ao juiz a quo e as razões deverão ser endereçadas ao Tribunal de Justiça.
NOSSO GABARITO NO DIA DA PROVA
a) Deveria o magistrado decretar a absolvição sumária de Mário com fundamento no art. 415, III do CPP, visto que, no caso concreto, temos a manifestação do crime impossível, por ineficácia absoluta do meio empregado, ao teor do que dispõe o art. 17 do CP.
b) Caso Mário fosse pronunciado o recurso cabível seria o Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, IV do CPP, sendo o prazo para a interposição de petição de 05 dias, devendo a petição de interposição ser encaminhada ao juízo processante e as razões para o Egrégio Tribunal.
OBS: Mais uma vez os nossos ALGG?s devem ter lembrado desta questão, pois foi o Caso prático número 09 das questões para brincar no carnaval.
QUESTÃO 04
PADRÃO FGV
A. Não procedem os argumentos da defesa de Laura, com base no Verbete 704, da Súmula do STF. O fato de Laura ser julgada diretamente pelo Tribunal de Justiça não lhe tira a possibilidade de manejar outros recursos.
Assim, não há qualquer ferimento ao devido processo legal, nem ao contraditório e muito menos à ampla defesa. Por fim, também não há que se falar em desrespeito ao princípio do juiz natural, já que a atração por conexão ou continência não configura criação de tribunal de exceção, sendo certo que não se pode confundir ?juiz natural? com ?juízo de primeiro grau?.
B. Laura não possui direito ao duplo grau de jurisdição. O princípio do duplo grau assegura o julgamento da causa em primeira instância e a revisão da sentença por órgão diverso. O recurso que traduz por excelência o princípio do duplo grau é a apelação, a qual devolve ao Tribunal, para nova análise, toda a matéria de fato e de direito. Como Laura será julgada diretamente pelo Tribunal de Justiça, não terá direito ao duplo grau de jurisdição, mas isso não a impede de exercer o contraditório e nem a ampla defesa, estando-lhe assegurado, assim, o devido processo legal.
Obs.: Não serão pontuadas respostas contraditórias.
NOSSO GABARITO NO DIA DA PROVA
a) Não procedem os argumentos da defesa, uma vez que a conexão entre as infrações praticadas importa em unidade de processo e julgamento. No caso concreto, o promotor de justiça detém prerrogativa de função para o Tribunal de Justiça na forma do art. 96, III da Constituição Federal, exercendo a vis attractiva sobre Laura, aplicando-se o art. 78, III do CPP. O juízo prevalente é o de maior grau de jurisdição. A súmula 704 do STF dispõe que não viola as garantias do juiz natural, ampla defesa e devido processo penal a atração de processo do corréu ao foro por prerrogativa de função.
b) Não possuirá Laura duplo grau de jurisdição, uma vez que o processo correrá em competência originária dos Tribunais.
OBS: Mais uma dada aos nossos ALGG?s, pois foi a questão 04 do Simulado 06.