Terça, 6 de novembro de 2012
Os professores Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça tecem orientações para eventuais reursos na prova de Direito Penal.
Galeras, antes de tecermos considerações específicas sobre a peça e algumas questões, gostariam de fazer algumas colocações que julgamos de extrema importância:
1 ? Não concordamos com todos os tópicos indicados no espelho de correção da FGV. Na peça, discordamos da alegação de atipicidade da conduta e o consequente pedido de absolvição sumária com esse fundamento. Na segunda questão, discordamos da tipificação do crime de estelionato para a conduta do primeiro agente delituoso a quem foi apontado a subtração do veículo.
2 ? Não acreditamos que o espelho de correção será alterado por força de eventuais recursos, por mais fundamentados que sejam. Em nossa opinião, os recursos servirão para corrigir erros materiais na atribuição da nota e não discutir mérito ou fundamento do que está no espelho oficial. A banca não vai rever sua posição, por exemplo, e considerar que só existia atipicidade como tese na peça ou que o crime seria de ameaça ao invés de exercício arbitrário das próprias razões.
E colocamos isso por dois motivos. Primeiramente a FGV já cometeu, permissa vênia, erros grosseiros no passado e não alterou o seu espelho. A banca sempre defende com unhas e dentes as suas posições, principalmente em relação às provas de segunda fase. O outro motivo é que tecnicamente rever qualquer ponto de fundamento do espelho significaria abrir um viés de questionamento que suscitaria à necessidade de recorrigir a maioria das provas de penal. E não acreditamos que a banca vá querer se expor a este risco.
Assim sendo, acreditamos que vai valer o que está no espelho. É muito importante destacar que não estamos dizendo que isso seja certo, justo, ou que estejamos muito menos querendo defender a banca. Pelo contrário: sempre deixamos claro que este tipo de posicionamento é altamente injusto e vai de encontro ao que acreditamos ser o real objetivo da prova da OAB: aferir um nível mínimo de conhecimento jurídico do bacharel.
Mas esta é a realidade, na nossa percepção.
E por que estamos colocando isso logo de cara? Para que todos aqueles que por ventura precisem lutar por pontos em seus recursos possam focar suas forças no que efetivamente pode garantir sua aprovação.
É muito importante lembrar que a prova da segunda fase é uma prova subjetiva, mas de correção objetiva. É o famoso ?cara ? crachá?. Traduzindo: o corretor olha para a prova do aluno e para o espelho de correção; caso ele identifique na prova, os elementos indicados no espelho, com as mesmas palavras e os mesmos fundamentos, ele atribui pontos. Não espere do corretor uma apreciação subjetiva ou uma reflexão sobre a totalidade das ideias que você externou na prova. Ele não vai fazer isso.
Mais uma vez gostaríamos de externa que entendemos ser este posicionamento altamente injusto para com os alunos. Mas infelizmente é, em nossa opinião, a realidade.
Tendo esta consciência, vamos a recomendação mais importante para quem por ventura precisar fazer recurso.
Respirem fundo e com calma, coloquem sua prova de um lado e o espelho da FGV do outro. Comparem atentamente em busca de eventuais erros materiais de correção. Insistimos, erros materiais.
E o que são erros materiais de correção?
Tudo que constar no espelho e na sua prova e que não tenha sido levado em consideração pelo corretor ou atribuída à pontuação pertinente.
Em outras palavras. Você deve procurar mostrar que citou o que o espelho oficial pedia, ainda que o tenha feito com outras palavras ou em uma ordem diversa da que consta no espelho. Destaque inclusive o número da linha, na sua prova, onde constam suas colocações. Este será o grande fundamento de seu recurso. Mostrar que você colocou o que a banca pedia e que o corretor deixou de atribuir a pontuação devida. É um trabalho minucioso, cansativo, mas que só você pode fazê-lo.
Outra coisa muito importante. Não copiem modelos prontos de recursos ou feitos por outros alunos, pois se os recursos forem iguais, serão automaticamente indeferidos.
Feitas estas considerações, vamos ao espelho propriamente dito:
PEÇA PROFISSIONAL
Na peça, a nossa grande discordância é em relação à tese de atipicidade da conduta e sua consequente utilização como um dos fundamentos para o pedido de absolvição sumária.
Ao afirmarmos que uma conduta é atípica, estamos declarando basicamente duas coisas: foi desempenhada uma ação ou omissão e está não goza de tipificação a luz do ordenamento jurídico. Ou de uma forma mais direta. O agente praticou uma conduta, mas o que ele fez não está previsto em lei como crime.
Todavia, no caso posto pela banca a conduta desempenhada pelo agente goza de tipificação penal. Não a que lhe foi atribuída originariamente pelo Ministério Público, no caso, o crime de extorsão, tipificado no art. 158 do CP, mas sim o de exercício arbitrário das próprias razões, com fundamento de tipificação nos termos do art. 345 do CP.
A ação desempenha enquadra-se em um tipo penal. Logo, não caberia o pleito de atipicidade. Caberia sim a indicação da falha de tipificação e a consequente necessidade de se proceder a correta adequação da conduta ao texto normativo, para doravante serem elencadas as demais teses em defesa dos interesses do acusado.
Ainda em relação a peça, alguns alunos levantaram vários questionamentos. Os três mais recorrentes foram;
1 ? Tipifiquei a conduta como crime de ameaça ou outro crime diverso de exercício arbitrário das próprias razões. Zero a peça?
- Não. No nosso entendimento, o único jeito de zerar a peça e se você tivesse feito outra coisa que não RA. Mesmo que você não tenha indicado o crime de exercício arbitrário, você pode pontuar em outros itens como endereçamento, fundamento da peça, pedido de absolvição sumária, entre outros.
2 ? O pedido de absolvição sumária só será pontuado se fundamentado nos dois incisos constantes no espelho?
- Não. O espelho atribui pontos individualizados para a indicação do inciso III e IV. Ou seja: caso você tenha pedido a absolvição com base apenas no inciso III, você terá 0,25. Se você tiver pedido só com base no inciso IV, 0,25. Caso você tenha fundamentado seu pedido nos dois incisos, 0,50.
3 ? Coloquei uma série de preliminares e/ou de pedidos subsidiários que não foram indicadas no espelho. Vou perder pontos por isso?
- Não. A lógica da correção não é de tirar pontos, mas sim de atribuir quando o aluno coloca o que está indicado no espelho de correção. Indicar preliminares ou tecer pedidos além dos indicados pela banca não irá gerar prejuízo algum.
QUESTÕES
1ª. Questão. Nada a questionar, por tratar-se de aplicação direta da Súmula Vinculante número 24 do STF.
2ª. Questão.
Como já dito, discordamos da caracterização do delito de estelionato em relação a conduta de Abel e concordamos com a caracterização de furto simples em relação a conduta de Felipe.
Vamos reproduzir os fundamentos que foram postados no dia seguinte a prova da segunda fase.
Entendo que Abel praticou furto qualificado pelo emprego de fraude. Inicialmente vou tomar a liberdade de citar dois doutrinadores, referência, dentre outros, na formação jurídica nacional:
Guilherme de Souza Nucci ? Código Penal Comentado, 11 Ed., pag. 748. ?Fraude é manobra enganosa, destinada a iludir alguém, configurando, também uma forma de ludibriar a confiança que se estabelece naturalmente nas relações humanas. Assim, o agente que criar uma situação especial, voltada a gerar na vítima um engano, tendo por objetivo praticar uma subtração de coisa alheia móvel, incide da figura qualificada... Fraude implica em um modo particularizado de abuso de confiança. Este, por si só, exige uma relação específica de segurança concretizada entre o autor e vítima, enquanto a fraude requer apenas um plano ardiloso que supere a vigilância da vítima, fazendo com que deixe seus bens desprotegidos, facilitando a ação criminosa.? O exemplo dado pelo eminente jurista, inclusive, em muito se assemelha ao caso indicado na prova. Ele relata o caso de um funcionário de companhia aérea, que a pretexto de tomar conta das bagagens de um turista, recebe estas enquanto a vítima vai até um balcão de informações, aproveitando-se para subtrair bens. Segundo Nucci, a fraude está caracterizada pelo desapego que o proprietário teve em relação aos seus bens, uma vez que acreditou que seus pertences seriam protegidos pelo agente delituoso.
Cezar Roberto Bitencourt ? Código Penal Comentado, 5ª. Ed., pag. 544. ?Embora a fraude seja inerente ao crime de estelionato, aquela que qualifica o furto, não se confunde com a desta. No furto, a fraude burla a vigilância da vítima, que, assim não percebe que a res lhe está sendo subtraída; no estelionato, ao contrário, a fraude induz a vítima a erro... No furto, a fraude visa desviar a posição atenta do dono da coisa... O dissenso da vítima, no crime de furto, mesmo fraudulento, e sua aquiescência, embora viciada, no estelionato são aspectos que os tornam inconfundíveis.?
No caso analisado, o sujeito passivo teve o seu bem subtraído. Subtrair é verbo nuclear do tipo penal de furto. Como meio de facilitação da subtração, Abel se faz passar por manobrista, caracterizando a fraude. Logo, furto qualificado pelo emprego de fraude.
No caso de estelionato, o verbo nuclear do tipo é obter.
Art. 171 do CP - Estelionato - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Entendo que o agente delituoso que adentra veículo e evade-se, em ato contínuo, está subtraindo coisa móvel alheia e não obtendo vantagem ilícita. Mais uma vez manifesta-se o princípio da especialidade para a solução de conflitos aparentes de normas penais.
Em relação à conduta de Felipe, a questão não fornece elementos para que a subtração das chaves possa caracterizar a qualificadora destreza, como muitos estão questionando.
Entendo por destreza, uma habilidade especial que possui o meliante para subtrair a res furtiva na presença da vítima, sem que esta perceba a referida subtração. No caso não existe informações se a subtração da chave ocorreu na presença ou não da vítima, apenas indicação que a vítima não percebeu esta subtração. Ainda é válido destacar, que o objetivo do meliante não era subtrair a chave, mas sim o veículo. A subtração da chave representa meio de execução da conduta principal. Em relação a esta conduta, a subtração do carro, não temos nenhuma informação que nos permita tê-la por qualificada. Logo, a única tipificação possível é de furto simples.
3ª. Questão
Vamos analisar cada letra da questão.
A) Os argumentos apresentados pela banca examinadora encontram-se em total consonância com o entendimento legal, doutrinário e jurisprudencial. A expressão mutatio pressupõe mudança dos fatos durante a instrução criminal, fase processual de colheita de provas. No enunciado da questão de nº 3 lê-se: ?Durante a instrução, percebeu-se que os fatos narrados na denúncia não corresponderiam àquilo que efetivamente teria ocorrido...?. Portanto, indiscutível tratar-se do instituto da mutatio libelli previsto no art. 384 do CPP.
B) Também assiste razão ao examinador ao afirmar serem os princípios da inércia e da imparcialidade a impedir a providência do juízo quanto a nova capitulação e condenação dos réus. Exatamente por este motivo operou-se a reforma de 2008, com a alteração da redação do art. 384 do CPP. Entretanto, inércia e imparcialidade são consequências do sistema ou princípio acusatório extraído do art. 129, I da CF. Portanto, o fato de ter a banca examinadora considerada tal resposta apenas como uma resposta alternativa não seria a melhor medida. Sistema acusatório, inércia e imparcialidade deveriam ter sido desde logo indicados como o gabarito da questão.
Acertada a postura da banca em também aceitar como argumentos o princípio da correlação entre acusação e sentença. Contudo, se pretende a banca examinadora admitir como alternativas à resposta anteriormente indicada outros princípios norteadores da necessidade do aditamento à denúncia, como o fez com o princípio da congruência, não poderia deixar de considerar argumentos como o da ampla defesa e contraditório, princípios que também consagram o sistema acusatório e justificam a necessidade de aditamento por parte do órgão de acusação. Ampla defesa e contraditório caracterizam-se como corolários do sistema acusatório e a necessidade de aditamento por parte do acusador, descrevendo corretamente os fatos na denúncia tem por objetivo viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como garantir o devido processo legal.
C) Também não merece reparo a indicação da banca examinadora quanto ao item ?C? da presente questão. A mutatio libelli em fase recursal não pode ser admitida sob pena de supressão de instância, tema que é inclusive objeto da súmula 453 do STF indicada no padrão de resposta da FGV.
4ª. Questão
A) Acerca da possibilidade de ser reconhecida também a nomenclatura prescrição superveniente.
No sistema penal e processual penal brasileiro, há duas espécies básicas de prescrição: a) a chamada prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença; cujo prazo, em regra, é calculado com base no máximo da pena abstratamente cominada para cada infração; e b) a prescrição da pretensão executória, que ocorre após o trânsito em julgado para ambas as partes; tendo como base de cálculo a pena efetivamente aplicada na sentença e agora definitiva.
A prescrição da pretensão punitiva, diante das muitas causas de interrupção previstas no art. 117 do CP, acabou por receber inúmeras espécies doutrinárias, decorrentes dos lapsos temporais verificados entre as causas de interrupção. Assim, costuma-se falar em prescrição intercorrente quando analisada entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, ou ainda entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado da decisão, bem como entre o recebimento da denúncia e o acórdão condenatório (causa de interrupção inserida no Código Penal pela Lei 11.596/2007). A prescrição chamada "intercorrente", entretanto, é, para a maioria dos autores, analisada pela pena máxima abstratamente cominada.
Contudo, diante do disposto nos parágrafos do art. 110 do CP, passou-se a entender possível a análise e o reconhecimento da prescrição pela pena concretamente aplicada mesmo antes do trânsito em julgado, desde que já existente uma sentença condenatória e não ocorrendo recurso por parte da acusação. Passou-se então a chamar tal espécie de prescrição de "prescrição retroativa".
A prescrição retroativa é espécie de prescrição da pretensão punitiva, rescindindo a sentença condenatória e seus efeitos principais e acessórios. Contudo, muita divergência existe quanto à nomenclatura adotada a cada caso. Muitos falam em prescrição retroativa intercorrente, outros simplesmente em prescrição intercorrente, ainda que para se referir à prescrição retroativa, analisada, esta, pela pena em concreto.
A nomenclatura prescrição superveniente surgiu para identificar o reconhecimento da prescrição retroativa em momento superveniente à sentença, sendo, para muitos identificada como aquela que ocorre quando o lapso temporal decorrido entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado da mesma é superior àquele prazo de prescrição pela pena concretamente aplicada. Para outros a nomenclatura aplica-se todas as vezes em que, havendo uma sentença condenatória, e ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição pela pena em concreto é reconhecida pelos tribunais, durante o trâmite de recurso interposto pela defesa.
Seguem, neste sentido, alguns posicionamentos jurisprudenciais:
PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA. POSTERIOR FEITURA. LAPSO DE QUASE 3 (TRÊS) ANOS ENTRE O FATO E O EXAME. QUALIFICAÇÃO DOS PERITOS. DESCONHECIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PROCESSOS EM CURSO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal. 2. As hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 3. Para o enfrentamento de teses jurídicas na via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa à matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória. 4. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição." (STF, HC n.º 104.045/RJ, julgado em 21.8.2012, de relatoria da Ministra Rosa Weber). 5. In casu, existe manifesta ilegalidade pois não se fez a perícia na época do crime, conquanto houvessem vestígios, sendo somente efetivado o exame de corpo de delito indireto mediante requerimento do Parquet, inexistindo qualquer menção acerca do retardo da não realização da perícia no momento próprio. 6. Diante da desídia estatal, não se mostra plausível a substituição do exame pericial por laudo serôdio, pautado em dados coletados nos depoimentos testemunhais, assinado, ademais, por peritos cujas qualificações foram omitidas, não sendo possível sequer verificar se são portadores de diploma de nível superior. 7. A aferição do alegado constrangimento ilegal sofrido acerca dos antecedentes é obstaculizada em face da inexistência nos autos de documentação comprobatória suficiente. 8. Redimensionada a pena, o lapso prescricional é de 2 (dois) anos, ex vi do artigo 109, VI, do Código Penal, com redação anterior ao disposto na Lei n.º 12.234/10. No caso em apreço, verifica-se a incidência da prescrição, haja vista o intervalo entre o recebimento da exordial acusatória (2.2.2006) e a publicação do acórdão condenatório (1º.7.2009), não tendo ocorrido outros marcos interruptivos. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena imposta ao paciente e declarar extinta a punibilidade do fato imputado no Processo n.º 003/2.05.0009354-0, que tramitou perante a 1.ª Vara Criminal da Comarca de Alvorada/RS, pela incidência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade superveniente, com fulcro nos artigos 107, IV, e 109, VI, ambos do Código Penal. (STJ. HC 140751 / RS (2009/0127440-0). Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sexta Turma. J. 25/09/2012. DJe 02/10/2012)
PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO E CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE. PRAZO EXÍGUO ENTRE A CITAÇÃO E A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. RÉUS ACOMPANHADOS DE ADVOGADOS DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NULIDADE AFASTADA. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PRESCRIÇÃO PELA PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE RELATIVAMENTE AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES, PREVISTO NO ART. 1.º DA LEI N.º 2.252/54. 1. O curto período entre a citação do acusado e a data do interrogatório, por si só, não enseja o cerceamento de defesa, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo. Na verdade, nulidade absoluta seria a ausência de citação do Réu ou a realização do interrogatório sem a presença de advogado, ocasionando a impossibilidade de defesa do Réu. 2. No caso em comento, não obstante o interregno de 2 (dois) dias entre a citação e o interrogatório, os Acusados foram acompanhados de defensor nomeado durante o interrogatório e representados pela Defensoria Pública na instrução criminal. Foram apresentadas defesa prévia e alegações finais, sendo certo que, em nenhum momento, os Acusados arguiram eventual nulidade do processo. Nessa esteira, não houve prejuízo para a defesa dos Acusados, mormente quando foram assistidos por advogado durante toda a instrução processual. 3. Considerando a pena máxima em abstrato de 4 (quatro) anos do crime de corrupção de menores, previsto no art. 1.º da Lei n.º 2.252/54, vigente à época dos fatos, é de ser reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva superveniente, em face do transcurso de prazo superior a 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, inciso IV, do Código Penal, contados a partir da data do recebimento da denúncia, ocorrido em 02/12/2003. 4. No tocante ao crime de furto qualificado, previsto no art. 155, § 4.º, inciso IV, do Código Penal, é importante destacar que, afastada a nulidade reconhecida pelo Tribunal de origem, é medida que se impõe o retorno dos autos para que as teses defensivas veiculadas nas razões da apelação interposta contra a sentença que o condenou à pena de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 5. Recurso especial conhecido e provido para afastar a nulidade reconhecida de ofício pelo Tribunal de origem e determinar o retorno dos autos para exame da apelação da Defesa. Habeas corpus concedido, de ofício, para declarar extinta a punibilidade do Acusado, relativamente ao delito de corrupção de menores, capitulado no art. 1.º da Lei n.º 2.252/54, em face da prescrição da pretensão punitiva superveniente. Prejudicada a apelação da Acusação em face da perda superveniente de objeto. (STJ. REsp 1116081 / RS. (2009/0006013-5). Rel. Ministra Laurita Vaz. Quinta Turma. J. 18/09/2012. DJe 26/09/2012)
HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE SER O AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, é aquela que "ocorre depois do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentença penal condenatória" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. 11. ed. Ímpetus: Niterói, RJ, 2009, p. 738). Essa lição espelha o que diz o § 1º do art. 110 do Código Penal: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". 2. No caso, na data da publicação da sentença penal condenatória, o paciente contava 69 (sessenta e nove) anos de idade. Pelo que não há como aplicar a causa de redução do prazo prescricional da senilidade a que se refere o art. 115 do Código Penal. Até porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que tal redução não opera quando, no julgamento de apelação, o Tribunal confirma a condenação (HC 86.320, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 71.711, da relatoria do ministro Carlos Velloso; e AI 394.065-AgR-ED-ED, da minha relatoria). 3. Ordem indeferida, ante a não ocorrência da prescrição superveniente. (STF. HC 96968 / RS. Rel. Min. Carlos Britto. Primeira Turma. J. 01/12/2009. DJe-022 04/02/2010- 05/02/2010. LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 314-319)
B) Neste aspecto, realmente não se admite a consideração do aumento do prazo prescricional pela reincidência no caso concreto, mesmo porque a reincidência, para ser reconhecida, pressupõe o trânsito em julgado da sentença condenatória, o que não ocorreu na hipótese. Além disso, como antes indicado, a prescrição retroativa e mesmo a prescrição superveniente são espécies de prescrição da pretensão punitiva , sendo vedada pelo STF (Súmula 220) a incidência do aumento da reincidência a tal modalidade de prescrição.
Vamos juntos e misturados. Um cheiro para quem for de cheiro e um abraço para quem for de abraço.