Segunda, 5 de setembro de 2011
O professor Geovane Moraes fez seus comentários sobre o Padrão de Resposta da prova de Direito Penal.
Confiram:
""Vamos lá galera!
Algumas considerações iniciais sobre o espelho de correção da FGV ? OAB 2011.1 segunda fase.
Primeiramente, o espelho apresenta erros primários, que certamente serão observados pela banca.
PEÇA
I - Não existe sentido em solicitar que o aluno procedesse ao endereçamento da petição de interposição para a 1ª. Vara Criminal da Comarca de Niteroi/RJ. Esta informação não consta em lugar algum do caso prático proposto. Também não existe referência que o feito foi julgado no Rio de Janeiro, logo as razões não seriam endereçadas ao Tribunal do Rio de Janeiro. Trata-se de um erro grosseiro. Agora é para o aluno adivinhar a comarca e o Estado?
II ? Até concordo com a alegação de que a ausência de exame pericial na arma pode ser tese mais favorável a defesa, mas atribuir 1,0 ponto para isso é demais. A jurisprudência dos nossos tribunais superiores posiciona-se abertamente em sentido inverso. Este entendimento expresso na prova já é em muito ultrapassado. Muitas vezes criticam-se os cursos superiores por não formarem bacharéis antenados com os posicionamentos mais recentes dos tribunais superiores e, no exame da Ordem, exigem que o aluno faça referência a uma posição jurisprudencial obsoleta, sob argumento de ser tese mais favorável de defesa.
Assim sendo vamos trazer de volta a legítima defesa da honra, dizer que furto e roubo só se consumam com a posse mansa e pacífica do bem e que latrocínio não pode ser consumado sem a subtração da coisa móvel alheia, ainda que exista a morte da vítima. Também são teses extremamente favoráveis a qualquer defesa, mas que vão de encontro ao posicionamento do STJ e STF.
Para facilitar, vou colocar só 18 julgados do STF e do STJ, só para indicar os mais recentes, leia-se 2011, para uma melhor inteiração:
Entendimentos STF
- HC 100724/SC, Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, J. 14.06.2011
- HC 104462 / SP, Min. Carmem Lúcia, Primeira Turma, J. 31.05.2011
- HC 107347 / MG, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, J. 24.05.2011 - HC 104722 / RS, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, J. 12.04.2011
- RHC 104488 / RS, Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, J. 01.02.2011 - HC 106610 / MS, Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, J. 01.02.2011
Entendimentos do STJ
- HC 173267 / SP, Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J. 09.08.2011
- HC 186583 / SP, Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J. 09.08.2011
- HC 175178 / SP, Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J. 09.08.2011
- HC 190497 / ES, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, J. 09.08.2011
- HC 205915 / SP, Min. OG Fernandes, Sexta Turma, J. 02.08.2011
- HC 206048 / MG, Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J. 02.08.2011
- HC 92269 / RJ, Min. Vasco Della Giustina, Sexta Turma, J. 28.06.2011
- AgRg no REsp 1036501 / RS, Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, J. 28.06.2011
- HC 164113 / DF, Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, J. 21.06.2011
- HC 202000 / SP, Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, J. 21.06.2011
- AgRg no HC 148864 / MG, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, J. 21.06.2011
- AgRg no HC 189083 / RS, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, J. 21.06.2011
III ? O fundamento do pedido de absolvição, no meu entendimento, deve ser com base no art. 386, inciso V e não VII. Vejamos:
Inciso V ? não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
Inciso VII ? não existir prova suficiente para a condenação.
Como a tese é de que a única prova contra o réu é ilícita - o reconhecimento feito pela vítima - devendo, portanto ser desentranha dos autos, não restam provas que demonstrem a autoria. As testemunhas afirmaram que o assaltante estava armado, como diz o enunciado e não que Tício era o assaltante. Quem apontou para Tício e gritou ?pega ladrão? foram os passantes, mas a questão não diz que estes passantes foram testemunhas compromissadas. Os policiais não afirmaram que viram Tício assaltando, mas sim correndo e jogando um objeto no córrego. Em momento nenhum a questão afirma que os policiais imputaram a Tício a prática do crime.
Alguns poderão dizer: mas professor, dava para imaginar que eles afirmaram que Tício era responsável pelo ato. Não podemos supor ou criar fatos. Não está dito na questão, não vale. Assim sendo não existe prova, logo o fundamento deve ser no inciso V. Em nenhum momento foi alegado ?in dúbio pró réu?, o que ensejaria fundamentação no inciso VII.
Sugestão que dou a banca. Atribua pontuação para quem marcou o inciso V, VII ou os dois. Pronto, um problema a menos neste espelho.
IV ? O pedido subsidiário é de anulação da decisão por ilegalidade da prova, com fundamento no art. 564, IV, do CPP. Fazer pedido subsidiário de regime semi-aberto presumia que o aluno tivesse adotado a linha jurisprudencial minoritária, indicada no item II deste comentário. Traduzindo: o espelho está punindo o aluno mais atualizado.
Solução: atribuir os pontos só pelo pedido de absolvição.
Questão 01.
O que temos no art. 168, 1ª, III do Código Penal é uma hipótese de majoração e não uma qualificadora. O termo correto é apropriação indébita majorada.
Solução: dar a pontuação para quem usou o termo qualificada ou o termo majorada.
Questão 02.
Letra b) Nesta sei que sou voto vencido, mas continuo acreditando que no caso apresentado na questão não seria caso de cabimento da súmula 160 do STF.
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
STF Súmula nº 160 - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
A pergunta era: caso o MP tivesse interposto recurso de apelação com fundamento exclusivo no art. 593, III, d, do CPP... Não havia referência se este recurso de apelação pleiteava a condenação ou a decretação da nulidade do julgamento. Insisto, a questão não dizia qual o pleito do MP neste recurso, mas apenas o seu fundamento. Como este fundamento se presta tanto ao pedido de condenação quanto ao de anulação do processo, o aluno não poderia supor qual o pedido feito pelo MP. Não podemos inventar ou supor fatos. Não está escrito na prova não vale. Caso o pedido fosse de condenação, seria correta a aplicação da súmula e a conseqüente vedação da decretação de nulidade por parte do Tribunal. Caso o pedido fosse de anulação, o Tribunal poderia anular com fundamento no art. 593, 3º do CPP.
A pergunta usou o verbo poder no futuro do pretérito do indicativo, ou seja, poderia o Tribunal decretar nulidade? Em tese sim.
Questão 04.
Letra a) Esta eu vou defender até a morte. Observemos a redação da pergunta:
?Pode haver renúncia (retratação) à representação durante a fase policial, antes de o procedimento ser levado a juízo??
Entendo que a resposta é sim.
A questão não pergunta se a retratação pode ser feita perante a autoridade policial. Pergunta se pode haver retratação durante a fase policial, antes de o procedimento ser levado a juízo. E que procedimento é esse? O inquérito policial, que nada mais é do que um procedimento administrativo, investigativo, acessório, preparatório e dispensável a propositura da ação penal.
Estando a conduta do agente delituoso sendo observada ainda em fase de inquérito policial ? procedimento administrativo ? significa dizer que não existe ainda a ação penal, ou seja, que não ocorreu recebimento de peça acusatória, circunstância impeditiva, nos termos expressos do art. 16 da lei Maria da Penha, à retratação da representação.
E como fazer para retratar a representação durante a ?fase policial?, como pergunta a questão? Muito simples: peticiona-se a marcação de uma ?audiência especialmente designada? como diz a própria lei, para que a vítima, na presença do juiz proceda à retratação, ouvindo-se o Ministério Público.
Solução: atribuir os pontos para que fizesse referência expressa ao artigo 16 da lei 11.3406, independentemente de ter respondido sim ou não.
Concluindo
Como quem morre de véspera é peru, vamos esperar a correção das provas. Caso você não tenha colocado exatamente como está no espelho da FGV, mas consiga sua aprovação, a dica de amigo que eu dou é fazer uma coivara (empilhar objetos objetivando fazer uma fogueira segundo o dicionário) com tudo que for material da primeira e segunda fase da OAB, tocar fogo, ver queimar para aliviar as energias, agradecer a Deus por mais uma etapa vencida e arregaçar as mangas para trabalhar.
Caso a FGV não tenha entendido ainda que você vai passar, vamos postar, logo que sair o resultado, modelos de recurso para cada uma destas questões que foram apresentadas acima.
É só ficar ligado no Portal Exame de Ordem, no site do Complexo de Ensino Renato Saraiva ou nos acompanhar as redes sociais ? Facebook e Twitter (@geovanemoraes2).
Um forte abraço a todos. Estamos juntos. Hoje e sempre.
Geovane Moraes""