Sexta, 13 de abril de 2012
Os professores Renato Saraiva, Aryanna Manfredini e Rafael Tonassi elaboraram alguns comentários sobre o padrão de resposta trabalhista.
Confiram:
O padrão de correção apresentado pela FGV está em consonância com o gabarito extraoficial que publicamos no Portal Exame de Ordem, com exceção apenas da letra ?b? da questão nº 1, em relação a qual entendemos que a Banca deveria considerar duas respostas como corretas. A primeira no sentido de que a dispensa foi discriminatória, conforme espelho preliminar, e a segunda, considerando que o rompimento do contrato se inseriu no âmbito do direito potestativo do empregador. Seguem as razões para a defesa deste posicionamento.
Na referida questão o Examinador relata que ?Carlos Machado foi admitido pela Construtora Y S.A. em 18/2/2005. Depois de desenvolver regularmente suas atividades por mais de um ano, Carlos requereu a concessão de férias, ao que foi atendido. Iniciado o período de descanso anual em 18/4/2006, o empregado não recebeu o seu pagamento, devido a um equívoco administrativo do empregador. Depois de algumas ligações para o departamento pessoal, Carlos conseguiu resolver o problema, recebendo o pagamento das férias no dia 10/5/2006. De volta ao trabalho em 19/5/2006, o empregado foi ao departamento pessoal da empresa requerer uma reparação pelo ocorrido. Contudo, além de não ter sido atendido, Carlos foi dispensado sem justa causa. Dias depois do despedimento, Carlos ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento dobrado das férias usufruídas, como também indenização por dano moral em face da dispensa arbitrária efetuada pelo empregador. Em defesa, a Construtora Y S.A. alegou que houve um mero atraso no pagamento das férias por erro administrativo, mas que o pagamento foi feito, inexistindo amparo legal para o pedido de novo pagamento em dobro. Outrossim, a empregadora afirmou que despediu Carlos sem justa causa, por meio do exercício regular do seu direito protestativo, não havendo falar em indenização por dano moral.? Questiona no item ?b? se ?Carlos terá direito a receber indenização por dano moral? (Valor: 0,6)?
Em seu gabarito preliminar a Banca Examinadora admitiu como correta apenas a seguinte resposta:
Sim, pela abusividade da dispensa (0,2), em retaliação á legítimo requerimento (0,2). Indicação do art. 1º, III, OU 170 da CRFB OU art. 970 do Código Civil OU 186 do Código Civil (0,2).
Ocorre que sendo certo que o empregador tem o direito potestativo de dispensar os empregados sem justa causa, a indenização por danos morais somente poderia ser devida se houvesse prova robusta da dispensa discriminatória. Da forma como foi elaborada a questão, a Banca possibilitou que o candidato entendesse que não houve do prova da discriminação em questão.
Observe-se que constou no enunciado da questão as seguintes informação, que, ressalte-se, não levam o Candidato a presumir que a dispensa foi discriminatória:
a) o empregado postulou o pagamento das férias que não foram pagas devido a um equívoco administrativo.
b) constou na proposta em seguida que conseguiu resolver o problema junto à empresa.
c) depois solicitou uma reparação pelo atraso no pagamento das férias e, ainda, que foi dispensado. Não constou na prova o motivo da dispensa. Muito pelo contrário, em defesa a reclamada não reconheceu tal motivação como sendo da dispensa e a proposta não mencionou provas produzidas nos autos.
Diante do exposto, não se pode concluir que a dispensa foi discriminatória, razão pela qual a Banca Examinadora deve admitir como correta também a resposta do Candidato que indicar que o dano moral é indevido uma vez que a dispensa sem justa causa é direito potestativo do empregador.