Quarta, 25 de julho de 2012
"Em linhas gerais o espelho de correção divulgado pela FGV apresenta no nosso entendimento, algumas falhas sérias em relação à peça e a questão 04, falhas estas que demonstraremos um pouco mais adiante.
Nada temos a questionar sobre a questão 01, que foi, no nosso entendimento, inclusive benéfica ao aluno. A indicação de que se tratava de hipótese de aplicação do principio da consunção e a fundamentação que a falsidade estaria absorvida pelo crime tributário já bastaria para garantir uma boa pontuação. Os alunos que alegaram ainda a súmula vinculante 24 do STF ou a possibilidade de substituição, em caso de condenação, da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nada perdem, pois não são alegações contrárias ao raciocínio do espelho. Na verdade, demonstram da parte do aluno um conhecimento maior do que o exigido para atingir a pontuação total da questão.
Na questão 02 a única ressalva que fazemos séria quanto à denominação erro de tipo essencial, pois acreditamos que o aluno que tenha simplesmente indicado erro de tipo, com fundamento nos termos do caput do art. 20 deve receber a pontuação, ainda que não tenha colocado a palavra essencial.
Nada a questionar sobre o espelho da questão 03.
Mas agora vamos aos pontos onde discordamos, inclusive por entender que o posicionamento adotado pela banca é, em alguns momentos, contraditório e, em outros, notoriamente equivocado, prejudicando em muito o aluno.
Padrão de resposta de Direito Penal
Gabarito extraoficial de Direito Penal
PADRÃO DE RESPOSTA - PEÇA PROFISSIONAL
Enunciado:
Leia com atenção o caso concreto a seguir:
Grávida de nove meses, Ana entra em trabalho de parto, vindo dar à luz um menino saudável, o qual é imediatamente colocado em seu colo. Ao ter o recém-nascido em suas mãos, Ana é tomada por extremo furor, bradando aos gritos que seu filho era um ?monstro horrível que não saiu de mim? e bate por seguidas vezes a cabeça da criança na parede do quarto do hospital, vitimando-a fatalmente. Após ser dominada pelos funcionários do hospital, Ana é presa em flagrante delito.
Durante a fase de inquérito policial, foi realizado exame médico-legal, o qual atestou que Ana agira sob influência de estado puerperal. Posteriormente, foi denunciada, com base nas provas colhidas na fase inquisitorial, sobretudo o laudo do expert, perante a 1ª Vara Criminal/Tribunal do Júri pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado, haja vista ter sustentado o Parquet que Ana fora movida por motivo fútil, empregara meio cruel para a consecução do ato criminoso, além de se utilizar de recurso que tornou impossível a defesa da vítima. Em sede de Alegações Finais Orais, o Promotor de Justiça reiterou os argumentos da denúncia, sustentando que Ana teria agido impelida por motivo fútil ao decidir matar seu filho em razão de tê-lo achado feio e teria empregado meio cruel ao bater a cabeça do bebê repetidas vezes contra a parede, além de impossibilitar a defesa da vítima, incapaz, em razão da idade, de defender-se.
A Defensoria Pública, por sua vez, alegou que a ré não teria praticado o fato e, alternativamente, se o tivesse feito, não possuiria plena capacidade de autodeterminação, sendo inimputável. Ao proferir a sentença, o magistrado competente entendeu por bem absolver sumariamente a ré em razão de inimputabilidade, pois, ao tempo da ação, não seria ela inteiramente capaz de se autodeterminar em consequência da influência do estado puerperal. Tendo sido intimado o Ministério Público da decisão, em 11 de janeiro de 2011, o prazo recursal transcorreu in albis sem manifestação do Parquet.
Em relação ao caso acima, você, na condição de advogado(a), é procurado pelo pai da vítima, em 20 de janeiro de 2011, para habilitar-se como assistente da acusação e impugnar a decisão. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes, datando do último dia do prazo. (valor: 5,00)
Gabarito comentado pela FGV:
O candidato deve redigir uma apelação, com fundamento no artigo 593, I CPP (OU art. 416 CPP) c/c 598 do CPP.
A petição de interposição deve ser endereçada ao Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal/Tribunal do Júri.
Na petição de interposição da apelação, o candidato deverá requerer a habilitação do pai da criança como assistente de acusação.
Acerca desse item, cumpre salientar que será atribuída a pontuação respectiva se o pedido de habilitação tiver sido feito em peça apartada.
Todavia, também resta decidido que não será pontuado o item relativo à estrutura se o indivíduo que solicitar a habilitação como assistente de acusação não possuir legitimidade para tanto.
Por fim, a petição de interposição deverá ser datada de 31/01/2011 OU 01/02/2011.
No tocante às razões recursais, as mesmas deverão ser dirigidas ao Tribunal de Justiça.
Nelas, o examinando deve argumentar que o juiz não poderia ter absolvido sumariamente a ré em razão da inimputabilidade, porque o Código de Processo Penal, em seu artigo 415, parágrafo único, veda expressamente tal providência, salvo quando for a única tese defensiva, o que não é o caso, haja vista que a defesa também apresentou outra tese, qual seja, a de negativa de autoria.
Também deverá argumentar que a incidência do estado puerperal não é considerada causa excludente de culpabilidade fundada na ausência de capacidade de autodeterminação. O estado puerperal configura elementar do tipo de infanticídio e não causa excludente de imputabilidade/culpabilidade.
As duas teses principais da peça, acima citadas, somente serão passíveis de pontuação integral se preenchidas em sua totalidade, descabendo falar-se em respostas implícitas.
Do mesmo modo, deverá o examinando, em seus pedidos, requerer a reforma da decisão com o fim de se pronunciar a ré pela prática do delito de infanticídio, de modo que seja ela levada a julgamento pelo Tribunal do Júri.
Ao final, também deverá datar corretamente as razões recursais.
Acerca desse ponto, tendo em vista o prazo de três dias disposto no art. 600, § 1º, do CPP, serão aceitas as seguintes datas nas razões: 31/01/2011; 01/02/2011; 02/02/2011; 03/02/2011 e 04/02/2011 (essa última data só será aceita se a petição de interposição tiver sido datada de 01/02/2011).
Cumpre salientar que tais datas justificam-se pelo seguinte: o dia 16 de janeiro de 2011 (termo final do prazo recursal para o Ministério Público) foi domingo e por isso o termo inicial do assistente de acusação será dia 18 de janeiro de 2011 (terça-feira), terminando em 1º de fevereiro de 2011. Todavia, considerando que nem todos os examinandos tiveram acesso ao calendário no momento da prova, permitiu-se a contagem dos dias corridos e, nesse caso, o prazo final para a interposição da apelação seria dia 31 de janeiro de 2011.
Por fim, ainda no tocante ao item da data correta, somente fará jus à respectiva pontuação o examinando que acertar as hipóteses (petição de interposição e razões recursais).
NOSSAS CONSIDERAÇÕES
Indicou a FGV a necessidade de habilitação prévia do recorrente como assistente de acusação, conforme trecho a seguir, extraído do gabarito comentado:
Na petição de interposição da apelação, o candidato deverá requerer a habilitação do pai da criança como assistente de acusação.
Acerca desse item, cumpre salientar que será atribuída a pontuação respectiva se o pedido de habilitação tiver sido feito em peça apartada.
Contudo, muito embora o enunciado da questão mencione ter sido o advogado procurado pelo pai da vítima com a finalidade de habilitar-se como assistente de acusação e, assim, viabilizar a interposição de recurso, clara é a redação do artigo 598 do CPP, ao dispor que a vítima, "ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação".
Ou seja, para a interposição da apelação subsidiária, na qual a vítima (no caso seu sucessor, na forma do art. 31 do CPP) passa a figurar como PARTE, o que somente é possível diante do trânsito em julgado para o Ministério Público, é completamente desnecessária a habilitação da mesma na qualidade de assistente, o que apenas conferiria à "vítima habilitada" o direito de ser intimada dos atos processuais e deles participar, na forma do art. 271 do CPP.
Portanto, possuindo a vítima (no caso o seu sucessor) legitimidade extraordinária para o recurso, o que lhe é conferido em face do decurso do prazo do MP sem que este houvesse recorrido, não há que se falar na exigência de sua habilitação como assistente como requisito para a apelação, mesmo porque não poderia a mesma ser, ao mesmo tempo, parte e assistente no mesmo processo.
Ressalte-se, inclusive, que a figura do assistente de acusação pressupõe a existência de um processo em curso, de iniciativa do Ministério Público, no qual o mesmo não tenha quedado inerte, daí exatamente a nomenclatura "assistente de acusação".
Da mesma forma que não se pode sustentar a existência de um assistente de acusação em momento anterior à propositura da ação por parte do Ministério Público, também não se pode sustentar tal hipótese após encerrado o feito para este, o que ocorre, em tese, com a preclusão, para este, do prazo recursal.
Assim, totalmente desnecessária e desprovida de razão a exigência, por parte da banca examinadora, da prévia habilitação do assistente de acusação, e, tal fato, quando sustentado pelo candidato, deve ser considerado apenas um plus, indiferente na pontuação.
Além disso, o objeto da questão era, em verdade, a impugnação da decisão, não podendo a banca examinadora exigir do candidato (além das duas peças já elaboradas: interposição e razões) uma terceira peça processual, que, além de tudo, em um caso prático real, conduzido por advogados competentes e atuantes na área penal, seria totalmente desnecessária.
No que se refere à data de interposição, disse a banca examinadora:
Por fim, a petição de interposição deverá ser datada de 31/01/2011 OU 01/02/2011.
Entretanto, embora a data apresentada no gabarito oficial esteja compatível com a indicada por nós por ocasião da Mesa Redonda e nos gabaritos extraoficiais então divulgados (31/01/2011; a banca também considerou o dia 01/02/2011 em face dos dias reais da semana), não podemos deixar de consignar que o enunciado da questão dava margem a uma séria dúvida acerca do que teria ocorrido em 11 de janeiro, se a intimação do Ministério Público ou se o término do prazo recursal.
Entendemos desta forma, que a banca deveria também considerar a data de 26/01/2011 como correta.
Quanto à argumentação teórica:
Também deverá argumentar que a incidência do estado puerperal não é considerada causa excludente de culpabilidade fundada na ausência de capacidade de autodeterminação. O estado puerperal configura elementar do tipo de infanticídio e não causa excludente de imputabilidade/culpabilidade.
Novamente nos parece exagerada a pontuação no valor de 1,25 pontos para o referido quesito, uma vez que deveria o candidato postar-se como acusação, e não como defesa. Assim, o pedido de pronúncia por infanticídio (o que caracteriza, nesta fase do procedimento, uma desclassificação imprópria) deveria apresentar-se como um pedido subsidiário ao pedido de pronúncia nos termos da denúncia ofertada pelo MP.
E quanto ao pedido, indicou:
Do mesmo modo, deverá o examinando, em seus pedidos, requerer a reforma da decisão com o fim de se pronunciar a ré pela prática do delito de infanticídio, de modo que seja ela levada a julgamento pelo Tribunal do Júri.
Conforme indicado anteriormente, entendemos que o pedido deveria ser o de reforma da decisão para que fosse a ré pronunciada nos termos da denúncia, e, subsidiariamente, fosse a mesma pronunciada por infanticídio.
Quanto à data das razões:
Ao final, também deverá datar corretamente as razões recursais.
Acerca desse ponto, tendo em vista o prazo de três dias disposto no art. 600, § 1º, do CPP, serão aceitas as seguintes datas nas razões: 31/01/2011; 01/02/2011; 02/02/2011; 03/02/2011 e 04/02/2011 (essa última data só será aceita se a petição de interposição tiver sido datada de 01/02/2011).
Cumpre salientar que tais datas justificam-se pelo seguinte: o dia 16 de janeiro de 2011 (termo final do prazo recursal para o Ministério Público) foi domingo e por isso o termo inicial do assistente de acusação será dia 18 de janeiro de 2011 (terça-feira), terminando em 1º de fevereiro de 2011. Todavia, considerando que nem todos os examinandos tiveram acesso ao calendário no momento da prova, permitiu-se a contagem dos dias corridos e, nesse caso, o prazo final para a interposição da apelação seria dia 31 de janeiro de 2011.
Por fim, ainda no tocante ao item da data correta, somente fará jus à respectiva pontuação o examinando que acertar as hipóteses (petição de interposição e razões recursais).
Não podemos concordar com a argumentação aqui apresentada pela banca examinadora.
Vejamos o que dispõe o art. 600, § 1o., do CPP:
Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias.
§ 1o Se houver assistente, este arrazoará, no prazo de três dias, após o Ministério Público.
Ora, se o próprio enunciado da questão indica que NÃO HOUVE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, o que permitiria ao sucessor do ofendido a interposição da APELAÇÃO SUBSIDIÁRIA, como pretende agora considerar que o MP recorreu, apresentou as suas razões, e depois delas, apresentaria o verdadeiro recorrente as suas?
Por evidente, insustentável tal hipótese!
O prazo de 3 (três) dias para razões indicados no § 1o. do art. 600 é para a hipótese de haver o MP apelado e, então, decorrerá o prazo do assistente, e NÃO PARA A HIPÓTESE DO RECURSO DO PRÓPRIO OFENDIDO, no caso do seu sucessor, ENQUANTO APELANTE, já que o processo transitou em julgado para o MP.
Neste caso, o prazo de razões é o normal, de 8 (oito) dias, a correr da data em que for o recorrente intimado pelo juízo para apresentação das razões, prazo este que não foi e nem poderia ter sido indicado na questão.
Assim, este item não deveria ser considerado para efeito de pontuação.
QUESTÃO 04.
Maurício, jovem de classe alta, rebelde e sem escrúpulos, começa a namorar Joana, menina de boa família, de classe menos favorecida e moradora de área de risco em uma das maiores comunidades do Brasil. No dia do aniversário de 18 anos de Joana, Maurício resolve convidá-la para jantar num dos restaurantes mais caros da cidade e, posteriormente, leva-a para conhecer a suíte presidencial de um hotel considerado um dos mais luxuosos do mundo, onde passa a noite com ela. Na manhã seguinte, Maurício e Joana resolvem permanecer por mais dois dias. Ao final da estada, Mauricio contabiliza os gastos daqueles dias de prodigalidade, apurando o total de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Todos os pagamentos foram realizados em espécie, haja vista que, na noite anterior, Maurício havia trocado com sua mãe um cheque de R$20.000,00 (vinte mil reais) por dinheiro em espécie, cheque que Maurício sabia, de antemão, não possuir fundos. Considerando apenas os fatos descritos, responda, de forma justificada, os questionamentos a seguir.
A) Maurício e Joana cometeram algum crime? Justifique sua resposta e, caso seja positiva, tipifique as condutas atribuídas a cada um dos personagens, desenvolvendo a tese de defesa. (valor: 0,70)
B) Caso Maurício tivesse invadido a casa de sua mãe com uma pistola de brinquedo e a ameaçado, a fim de conseguir a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sua situação jurídica seria diferente? Justifique. (valor: 0,55)
CONSIDERAÇÕES FEITAS PELA FGV SOBRE O ITEM:
Para garantir pontuação, o examinando deveria, no item ?A?, deixar expresso que Joana não cometeu qualquer crime porque não houve sequer conduta de sua parte. Cabe ressaltar que somente será aceita, como fundamento para essa hipótese, a ausência de conduta, levando em consideração o conhecimento teórico exigido no Exame de Ordem.
Assim, descabe analisar a existência de elemento subjetivo (dolo ou culpa), ilicitude ou culpabilidade, pois tais somente seriam apreciados quando houvesse conduta. Consequentemente, a resposta que trouxer apenas tal análise (sem mencionar a conduta) não será pontuada no item respectivo.
Ainda no tocante ao item ?A?, o examinando deverá indicar que Maurício, diferentemente de Joana, cometeu crime, qual seja, estelionato (OU que teria praticado a conduta descrita no art. 171 caput do CP), mas que poderia alegar em sua defesa a escusa absolutória prevista no art. 181, II do CP. Sobre esse ponto, não será passível de pontuação a mera indicação do dispositivo legal, dissociada da argumentação exigida.
De igual modo, não será pontuada nenhuma outra modalidade de estelionato senão aquela descrita no caput do art. 171 do CP. Ressalte-se que dados não descritos no enunciado não podem ser presumidos pelos examinandos.
Também não será passível de pontuação a indicação genérica do art. 181 do CP, sem a especificação do inciso adequado ou de argumentação pertinente ao inciso.
Ademais, aplicação da escusa absolutória não conduz à atipicidade da conduta. A conduta continua típica, ilícita e culpável, havendo apenas opção legislativa pela não imposição de sanção de natureza penal, embora a sentença possa produzir efeitos civis.
NOSSO POSICIONAMENTO:
Entendemos serem as colocações realizadas pela FGV parcialmente equivocadas, pelos motivos abaixo aduzidos:
1 ? Ao afirmar que não ocorreu conduta por parte de Joana, a banca está adotando um posicionamento que não goza de respaldo perante a regra da doutrina, fonte de tal conceituação, visto que o conceito de conduta não goza de disciplinamento nos termos da lei.
Vejamos, apenas exemplificativamente, o posicionamento de doutrinadores de várias correntes diferentes sobre a conceituação do que seria conduta no âmbito jurídico:
I ? Para os defensores da corrente finalista:
?Conduta é a ação ou omissão, voluntária e consciente, implicando em um comando de movimentação ou inércia, voltado a uma finalidade... do qual são espécies a ação e a omissão? ? Zaffaroni;
?A conduta se subdivide em duas subclasses, a ação e a omissão, ambas regidas pela vontade final...? ? Pierangeli;
?... conduta, formada pela ação ou omissão, corresponde a circunstâncias, domináveis pela vontade, que podem ser dirigidas finalisticamente, ou seja, que podem ser orientadas para a consecução de determinados objetivos.? ? Assis Toledo;
II ? Para os defensores da corrente casualista:
?Conduta é a ação ou omissão voluntária e consciente, que determina movimentos corpóreos? ? Magalhães Noronha;
III ? Para os defensores da corrente funcionalista:
?Conduta é a ação ou omissão voluntária e consciente capaz de evidenciar uma autêntica manifestação de personalidade...? ? Roxin
O que todas as teorias definidoras de conduta possuem em comum: a consideração de que para termos conduta é necessário a manifestação de vontade e consciência, aptos a levarem o ser humano a praticar ou deixar de praticar um ato.
Fica claro pelo espelho de correção, que o entendimento da banca sobre o que vem a ser conduta, baseia-se exclusivamente na teoria pós-finalista que defende, a grosso modo, que conduta é ação ou omissão relevante ao âmbito jurídico.
Traduzindo em bom português. Quando o espelho de correção afirma que Joana não cometeu crime, pois não desempenhou conduta, a banca está desconsiderando todas as demais teorias e elencando como única teoria doutrinária aplicável a que ela julga ser certa, fato altamente reprovável visto que, como repetido várias vezes nas exposições de motivos do próprio espelho de correção, objetiva-se perceber o conhecimento doutrinário do aluno, que deve ser baseado não em uma, mas em várias correntes doutrinárias.
Ou seja: para a maioria dos doutrinadores, Joana praticou conduta, pois fruiu dos dias de prodigalidade junto e voluntariamente com Maurício. Admite-se a discussão se temos tipificação penal, se existe nexo de causalidade ou quanto a possibilidade de manifestação do elemento subjetivo. Mas conduta houve. Se esta conduta é ou não relevante ao direito penal, aí será outra questão, pois caso a banca desejasse que tal tema fosse abordado pelo aluno, ela deveria ter explicitado no enunciado da pergunta.
E qual seria a solução? No nosso entendimento pontuar todos os alunos que afirmaram que Joana não praticou crime, independentemente da fundamentação apresentada.
2 ? Ao afirmar que Maurício praticou estelionato nos termos do caput do art. 171, percebemos outro equívoco por parte da banca, inclusive quando esta afirma que não serão aceitos nenhuma outra forma de tipificação nas modalidades de estelionato.
Que Maurício praticou estelionato, isso não se discute. Todavia, o enunciado da questão não informa se o cheque era do próprio Maurício ou era de terceiros. Caso o cheque seja de Maurício, a tipificação será nos termos art. 171, §2º, VI do Código Penal. Só seria possível a tipificação nos termos do caput do art. 171 caso o cheque fosse de terceiros. Mas este dado não foi informado no enunciado e o aluno não teria como saber.
Solução? Pontuar todos os alunos que afirmaram que Maurício praticou estelionato, independente de terem fundamentado no caput ou no §2º, VI.
Estamos juntos e misturados na espera pelo resultado preliminar do dia 27. No dia 28, estaremos publicando modelos de recursos que poderão ser utilizados caso seja necessário.
Dica final.
Coloquem sempre em prática as palavras do mestre Chapolin Colorado: ?calma, calma, não criemos pânico?. Agora é hora de ter paciência e tranquilidade e esperar o resultado preliminar.
Podem contar sempre com o Portal Exame de Ordem e conosco.
Um cheiro para quem for de cheiro e um abraço para quem for de abraço.
Ana Cristina Geovane Moraes"