Análise sobre alguns dos problemas contidos nos padrões de resposta

Nem tudo são flores, bem sabem os candidatos que anseiam passar no Exame da OAB. Em especial quando se julga ter razão e a banca faz questão, por suas próprias motivações, mostrar que não.

Daqui tiramos uma conclusão: a verdade jurídica é uma, por vezes com mais de uma alternativa partindo-se de uma mesma situação fática, mas a verdade da FGV é única, seja lá quais forem as alternativas possíveis.

Simplificando: manda quem pode, e quem pode é a FGV.

Tirânico, não é?

Em termos, afinal a banca tem o direito de ter sua própria visão e de definir a pontuação a ser distribuída. Por outro lado, quando a banca é irredutível quanto ao seu ponto de vista, aí a tirania se manifesta, e de forma rasgada.

Digo isso tudo por um motivo: apenas uma vez na história do Exame de Ordem a OAB mudou uma correção de prova. Isso ocorreu no Exame 2009.2, mais precisamente na prova de Direito do Trabalho. E só ocorreu porque os candidatos criaram uma tal confusão que a OAB não teve como ficar indiferente.

Vocês provavelmente vão recorrer nos pontos em que se sentem injustiçados; nada mais natural, mas saibam, e falo isso pela experiência, que uma vez publicado o padrão, a OAB não vai mudá-lo.

É terrível, mas é verdade.

Vão pipocar recursos por todos os lados COMBATENDO o espelho e o posicionamento da banca, a escolha de um critério, de um dispositivo legal, de uma jurisprudência ou de um único posicionamento adotado, e estes recursos não vão surtir efeito.

Quem fez a prova passada, por exemplo, sabe muito bem disso.

Quem está chegando agora no Exame fica chocado com tal assertiva, mas os absurdos já foram tantos em tantas provas que quem lida com o Exame já vê a questão com naturalidade.

Naturalidade?

Sim, pois chiar na maioria das vezes não dá em nada.

E a via judicial?

Pergunte ao MPF quantas vezes a OAB derrubou suas ações civis públicas em várias edições do Exame? Respondo: todas!

Sabem qual é o índice de sucesso dos MS contra o Exame de Ordem? Menos de 10%, e isso só analisando as liminares das ações impetradas na Justiça Federal do Distrito Federal.

A briga, senhoras e senhores, é desproporcional, e o lado mais fraco da corda vocês sabem qual é.

De toda forma, isso não impede ninguém de objetivamente recorrer, como também não podemos ficar calados diante das falhas, por vezes gritantes, ocorridas nas provas.

Vamos analisá-las uma por uma, ao menos as mais evidentes, para ajudar do jeito possível quem vai precisar depois do dia 17.

Direito do Trabalho

Questão 1 - B

Fundamento do Padrão

b) Espera-se aferir do candidato a compreensão de que o exercício do direito de despedir tem limites e que a ofensa a esses limites caracteriza abuso do poder empregatício.Ora, se o trabalhador, além de não ser atendido na tentativa de reclamar quanto ao atraso no pagamento das férias, ainda vem a ser despedido por sua atitude, fica caracterizada a despedida retaliativa, pela onfensa à dignidade da pessoa do trabalhador, a ensejar a incidência de indenização por dano moral, nos termos dos art.1º, III e 170 da CRFB, 186 e 927 do Código Civil c/c 8º parágrafo único da CLT.

Essa questão de imediato me fez lembrar a prova do Exame de Ordem 2008/3, cujo enunciado falava de uma demissão por JUSTA CAUSA, diferentemente do caso em apreço, e que nela não caberia também o dano moral.

Na época muitos candidatos reclamaram, e foi a 1ª vez que me dei conta de que a banca erra.

Como vocês sabem melhor do que eu, são três os pressupostos para a configuração do dano moral, que são a conduta do agente (uma ação ou omissão) a qual corresponda à quebra de um direito, provocando uma vulneração injusta a interesses de terceiros; a presença de um dano, no caso, extrapatrimonial (moral); e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Não vislumbro quebra do direito porquanto o poder de demitir é uma faculdade do empregador, inclusive se for por justa causa, pois é passível de descofiguração posterior por parte do judiciário.

Não houve atentado direto à honra subjetiva do empregado. Ser demitido sem justa causa por SUPOSTAMENTE ter reclamado da ausência do pagamento não estabelece, em primeiro plano, nenhum nexo de causalidade, e é extremamente questionável se isso implica em ato discriminatório (não sei como pode se enquadrar o caso em uma discriminação), e há de se perquirir a própria existência de dor moral no caso, ao meu ver, ausente.

Vejamos uma notícia sobre o tema:

""A dispensa por justa causa provoca conseqüências negativas na vida do trabalhador. Mas o poder do empregador de rescindir o contrato de trabalho está previsto na lei, o que não resulta em indenização por dano moral ou material. Assim decidiu a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - Campinas/SP.

Insatisfeito por ter sido demitido por justa causa pela empresa Saturnia Sistemas de Energia Ltda., o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista na 1ª Vara do Trabalho de Sorocaba. Segundo alegou, não ficou comprovada sua participação no furto de material da empresa e, por isso, pediu indenização por danos morais. Como a sentença de 1º grau afastou a justa causa e concedeu indenização de R$20 mil, a reclamada recorreu ao TRT.

Para o relator do recurso, Juiz Luiz Roberto Nunes, embora a empresa não tenha agido com cautela ao demitir o empregado por justa causa, sob acusação de furto, a demissão por justa causa está prevista na lei e se trata de um poder do empregador. "A ofensa moral não decorre dos atos ordinários do cotidiano, mas sim das condutas excepcionais que, revestidas de má-fé, impliquem sofrimento psicológico", disse Nunes. O trabalhador não tem direito à indenização por dano moral simplesmente por ter sido despedido por justa causa, fundamentou o Magistrado.""

Convenhamos que a demissão por justa causa é muito mais gravosa do que uma sem justa causa.

Entretanto, como se trata de uma questão de entendimento, de natureza subjetiva, a banca adotou a tese de que na hipótese caberia sim o pedido relativo ao dano moral - A Banca de qualquer concurso pode adotar uma tese, mesmo que não seja a melhor delas. Isso faz parte da discricionariedade da Administração e o Judiciário, após repetidos julgamentos, já deixou cristalizado que não cabe qualquer retoque nesse aspecto - entender diferente representaria a invasão de um poder (judiciário) na discricionariedade de outro poder (executivo) o que não é possível.

Vejamos um aresto nesse sentido:

""Segundo orientação jurisprudencial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em tema de concurso público, deve o Judiciário limitar-se à verificação da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados pela comissão responsável pela realização do certame. É defeso manifestar-se sobre o critério de correção de prova e atribuição de notas, inerentes à atividade da Administração, de competência exclusiva da Banca Examinadora (STJ, 5ª Turma, RMS 17798 / MG, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 05.09.2005).""

O ideal teria sido permitir que os candidatos discorressem em ambos os fundamentos, em especial porque a fundamentação no sentido de que não cabe indenização por dano moral é muito mais consistente. Devemos lembrar que o cabimento do dano moral nesse caso não é um tema pacificado na jurisprudência. A forma como a questão foi explanada induziu muitos a acharem que ele não caberia.

Direito Tributário

Peça Prática

Vamos ser sinceros: o Padrão de Resposta de Direito Tributário é um LIXO.

Prolixo, obscuro e mal redigido. Esses adjetivos definem bem o padrão. Pior! a FGV não esclareceu se o candidato poderia cumular ou não, concomitantemente com a Repetição de Indébito, uma Anulatória ou uma Declaratória.

É provável que 90% dos candidatos tenham feito ou uma ou outra, cumulado com a Repetição. Ambas valerão? Uma só ou nenhuma?

Resumindo: quem fez Tributário está no vácuo!

Na distribuição dos pontos, pasmem, não há explicitação da peça correta! Foi relacionado o endereçamento da ação e a qualificação das partes. Mas...e a ação, aquela que define se o candidato será reprovado de plano ou não, cadê?

Direito Civil

Questão 4 - B

Aqui publico as considerações da Equipe de Direito Civil, coordenada pelo Prof. Cristiano Sobral:

"Em que pese a douta banca ter contemplado no seu espelho de correção, correlato a quarta questão- item b- do exame em tela,  a Apelação como recurso aplicável àquela temática, não é esta a melhor saída processual para o caso, senão vejamos:

Deixou o enunciado bem clara a informação de que o advogado requereu, tempestivamente, a produção de provas em audiência , O QUE FOI NEGADO PELO ÓRGÃO JULGADOR ANTES, repita-se, ANTES da aplicação do art. 330, o qual cuida do julgamento antecipado da lide.

Desta forma, a decisão a ser combatida seria uma interlocutória para a qual o art.522 do CPC indica o Agravo Retido. Desde 2005, passa esta modalidade de agravo a ser cabível para a generalidade das decisões interlocutórias, salvo as hipóteses excepcionadas neste mesmo dispositivo, bem como para a liquidação de sentença.

Inconcebível , com a máxima vênia, a aceitação exclusiva da modalidade recursal apelação, já que os candidatos se depararam com questão dúbia e que facilmente os induziu a equívoco.

Assim, espera-se coerência da banca ao considerar, como correta, no seu padrão de respostas o AGRAVO RETIDO, cujo prazo é de 10 dias. Eis a medida mais acertada para o atendimento hipotético dos interesses do Frederico."

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Em princípio esses são os grandes problemas ocorridos nas provas. Não ignoro outros, mas estes vocês poderão se inteirar mais nos comentários dos professores do Portal que serão publicados ainda no dia de hoje. Confiram os que já foram divulgados:

Comentários ao Padrão de Resposta da prova de Direito Empresarial

Comentários ao padrão de resposta de Direito Constitucional