A lógica da argumentação jurídica na 2ª fase da OAB

Quando falamos em lógica podemos voltar noo tempo e estudar pensadores chineses, indus, islâmicos, medievais e, em especial, os gregos.

O mais influente de todos, evidentemente, foi Aristóteles. A lógica aristotélica foi o primeiro tratado grego sobre a sistematização da lógica, em especial a construção dos silogismos.

O raciocínio é construído através de silogismos, ou seja, de sentenças que, em si mesmas aparentam ser verdadeiras em sua assertiva (mesmo que não sejam, necessariamente) e têm o condão de passar para um leitor a correção sobre determinada assertiva. Ou seja: a força de um raciocínio aumenta caso ele seja construído de forma silogística, o que chamados de lógica formal. Há, também, a lógica informal, quando o texto não é construído de forma silogística, rigorosa, mas aptos a gerarem o convencimento, apesar de serem mais propensos a sofrerem a influência de sofismas. De uma forma ou de outra, a argumentação na redação da 2ª fase da OAB pode perfeitamente assumir a faceta de uma construção lógica cujas conclusões sejam interpretadas como verdadeiras. Pois bem, como então apresentar no dia da prova um texto claro, coerente, técnico e lógico?  Esse é o objetivo aqui! Vamos tratar da arte de mostrar para a FGV que você entende do riscado.

Muito abordamos durante esse período de preparação para a 2ª fase a questão da estrutura da peça, de montar seu esqueleto e da importância da identificação do tipo correto de petição. Agora vamos olhar a redação em si, ou, o miolo da peça prático-profissional, e, em especial, como desenvolver o argumento.

Trata-se, na verdade, de se compreender uma estrutura lógica e sequenciada de encadeamento de ideias, dando coesão e sentido ao texto e expondo a resposta de forma correta.

Vamos começar com um exemplo de algo errado e, sobre ele, discutir a ideia da logicidade jurídica da argumentação:

O texto acima é de uma prova de um Exame passado. Ele é real, pertenceu a uma examinanda e foi corrigida pela banca.

O que estaria errado? Ele não passa, em uma primeira leitura, uma sensação de incompletude?

Passa! E por que passa?

Porque quando falamos de redação técnico-jurídica nós precisamos estar atentos aos efeitos do que pretendemos com a nossa redação e, para obtermos esses efeitos, temos que escrever demonstrando aquilo que é preceituado pela lei, a  regente-mor da linguagem técnica, em especial no Exame de Ordem.

O texto acima está incorreto porque ele não apresentou os requisitos técnicos exigidos quando nós falamos de antecipação de tutela.

Esses requisitos, por assim dizer, formariam a "moldura" da argumentação.

E quais seriam esses requisitos?

No caso, estamos falando do instituto da antecipação de tutela, e para requerermos a concessão é preciso apresentar, de forma separada e fundamentada, a alegação de prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação (Art. 273, caput, CPC), conjugada com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (Art. 273, I, CPC) ou ainda quando se for manifesto o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propósito protelatório do réu (Art. 273, II, CPC).

Observem o seguinte: a LEI diz quais os elementos devem compor a linguagem de justificação para se conseguir um objetivo junto ao magistrado. Se a linguagem apresentada não for a correta (linguagem derivada da lei) o juiz não conhecerá do pleito.

A matemática é uma forma de linguagem, a computação usa uma forma de linguagem (binária) e a Lei também possui, a sua maneira e dentro do seu contexto, sua própria forma de linguagem, e tal forma tem uma lógica.

Logo, o pedido de antecipação de tutela tem como arcabouço a demonstração de dois elementos (previstos na Lei) que serão preenchidos pelos argumentos, a justificativa, a causa de pedir.

Na estrutura de argumentação temos então o arcabouço daquilo que chamamos antecipação de tutela, que é o molde onde o articulador terá de jogar seus argumentos:

1 - resumo dos fatos;

2 - a alegação de prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação (Art. 273, caput, CPC);

3 - fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

4 - o pedido da antecipação de tutela

Dentro de cada tópico vocês vão escrever o "miolo" de cada item, explicar quais são as provas inequívocas, no que elas se fundam, quais os fatos que se enquadram dentro do conceito do fundado receio de dano irreparável, explicar tudo direitinho para completar integralmente o raciocínio.

Em termos muito práticos, a "linguagem" pode ser resumida da seguinte maneira:

Trata-se do espelho de uma prova de Direito Administrativo.

Entenderam até aqui? O que eu quis dizer é que existe uma linguagem, baseada na lei, que ORDENA a estruturação do texto.

Eu falei ESTRUTURAÇÃO, ou seja, a estrutura, o esqueleto do argumento, com base na Lei. É a ordem do argumento jurídico.

Quem mais exemplos? Quais são os requisitos do Mandado de Segurança? Qual a estrutura que forma os Memoriais? Como se faz um Recurso Ordinário? Um Habeas Data?

Qual é, em cada peça acima, a competência? Precisa indicar as partes? Precisa de data? Quais os fundamentos legais ESPECÍFICOS de cada uma? Precisa apresentar prova pré-constituída ou será necessário fazer uma perícia? Teremos exceções, preliminares, suspeições? O que pedir em cada petição? Uma declaração? Pedidos alternativos, cominatórios ou subsidiário?

Tudo isso faz parte da argumentação, mas depende de duas coisas básicas:

1 - do seu objetivo, processualmente falando;

2 - da Lei, aplicada ao caso específico.

A Lei te dirá como argumentar em relação ao seu objetivo.

Esse é o primeiro aspecto da linguagem, e ele é bem retratado em um elemento muito conhecido de vocês: o espelho da prova prática. No espelho a banca diz o quer ver:

Nem sempre a banca apresenta um espelho de forma correta, ou com tudo o que deveria ter, e, em especial, PONTUANDO os itens de forma racional, mas no espelho encontramos a estruturação da lógica jurídica desejada pela FGV.

Mas até aqui tratei de uma aspecto da lógica da argumentação, e, com certeza, vocês estão estudando isso intensamente até agora. O objetivo até aqui foi mostrar que a estrutura das petições também fazem parte de uma linguagem.

Temos também uma outra parte, a segunda parte!

A parte do argumento, da lógica do argumento.

Por que uma coisa é saber o que colocar em uma antecipação de tutela, tal como vimos acima, outra, é como escrever o texto.

Falarei agora da redação em si e como construí-la, ou seja, o como colocar o texto jurídico.

Vamos novamente trabalhar com um exemplo para facilitar a compreensão. Vou pegar agora a redação da prova de Direito do Trabalho do IX Exame:

Primeiramente temos de tratar de um fator fundamental da prova: o tempo.

As cinco horas destinadas para a redação de toda a prova passam extremamente rápido na cabeça de qualquer candidato. A pressão na hora de compreender o problema e criar a redação adequada dão uma percepção estranha de tempo, em que este nunca parece ser suficiente para que tudo seja devidamente escrito. Logo, qualquer abordagem sobre a peça prática tem de se despir de preciosismos e experimentações: o candidato tem de saber de antemão exatamente como estruturar sua redação.

Uma vez apresentado o problema, o candidato, visando elaborar o melhor texto possível com o tempo que lhe é disponibilizado, precisa ser esquemático no seu raciocínio, EXATAMENTE como o espelho da prova. Claro que resolver a prova exige mais do que a simples projeção do espelho face ao enunciado, e é isso que eu pretendo mostrar aqui. A correta abordagem do problema permitirá que você faça a melhor prova possível.

São três abordagens distintas sobre o enunciado da prova, que, apesar de serem pensadas de forma isolada, são complementares entre si. Essa forma de raciocinar permitirá o aproveitamento com qualidade do tempo disponível. Vamos aos pontos:

1 - Apreendendo o problema e estruturando o esqueleto

2 - Desenvolvendo os argumentos

Ponto 1 - Apreendendo o problema e estruturando o esqueleto

A apreensão do problema consiste em entender o que a FGV quer do candidato, o que quer ver escrito na prova. É a projeção prévia do espelho da prova.

Uma forma de fazer isso é separando o problema em parágrafos, tal como na imagem acima, tendo o cuidado de observar que cada parágrafo contém uma informação, um fato distinto dos demais fatos da prova. É bem fácil fazer isso:

Elemento 1: O juiz condenou a autora por crime contra a organização do trabalho

" O juiz condenou a autora a 6 meses de detenção por crime contra a organização do trabalho, pois comprovadamente ela estava recebendo seguro desemprego nos dois primeiros meses do contrato de trabalho e por isso pediu para a empresa não assinar a sua CTPS nesse período"

Elemento 2: limitação do pagamento da sobrejornada

"o magistrado reconheceu que a autora excedia a jornada em 3 horas diárias mas limitou o pagamento da sobrejornada a duas horas por dia com adicional de 50%, em razão do Art. 59 da CLT"

Elemento 3: aplicação da norma menos favorável no momento do requerimento da aposentadoria

"julgou aplicável a norma de complementação de aposentadoria custeada pela empresa que estava em vigor no momento do requerimento da aposentadoria, e não a da admissão, que era mais favorável à trabalhadora, fundamentando na inexistência de direito adquirido, mas apenas expectativa de direito"

Elemento 4: pagamento incompleto das horas trabalhadas em prontidão

"reconheceu que a acionante trabalhou 10 horas em regime de prontidão no último mês trabalhado e deferiu o pagamento de 1/3 dessas horas"

Elemento 5: hora in itinere deferidas parcialmente

"reconheceu que o local de trabalho da autora era de difícil acesso e que no deslocamento ela gastava 2 horas diárias mas, por existir acordo coletivo fixando a média de 1:30 h, com transporte concedido pelo empregador, deferiu, com base no § 3º do Art. 58, da CLT, 1:30 h por dia como hora in itinere"

Elemento 6: devolução indevida do 13º de 2012

"deferiu o requerimento da empresa e, com sustentáculo no Art. 940 do CCB, determinou a devolução em dobro do 13º salário do ano de 2012 porque a autora o postulou integralmente, sem qualquer ressalva, quando a 1ª parcela já havia sido quitada pela empresa."

Em termos bem simples então: A autora entra com uma ação e sofre uma série de reveses no julgamento. Tais reveses deverão ser atacados no recurso em específico. Este recurso, muito nítido, é o recurso ordinário trabalhista.

Sobre esses elementos elaboramos o raciocínio jurídico, e esse raciocínio é a própria estrutura do espelho:

Elemento 1: O juiz condenou a autora por crime contra a organização do trabalho

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA ? a Justiça do Trabalho não tem competência criminal OU houve afronta ao princípio do devido processo legal, pois o magistrado não poderia apreciar eventual prática de conduta criminosa OU a competência é da Justiça Federal Comum. Indicação do Art. 5º, LIV ou 114 ou 109, I ou IV ou VI da CF/88 OU Súmula 115 TFR OU ADI 3684-0.

Elemento 2: limitação do pagamento da sobrejornada

HORA EXTRAS ? não devem ficar limitadas às duas horas, sob pena de enriquecimento ilícito do empregador OU deve ser observado o princípio da primazia da realidade OU todas as horas extras prestadas devem ser pagas. Indicação da Súmula 376, I, do TST.

Elemento 3: aplicação da norma menos favorável no momento do requerimento da aposentadoria

COMPLEMENTAÇÃO APOSENTADORIA ? a alteração posterior foi prejudicial à trabalhadora, logo aplicável a regra em vigor na data da admissão - princípio da inalterabilidade contratual lesiva OU não se trata de mera expectativa de direito, mas sim direito adquirido. Indicação da CF/88, Art. 5º, XXXVI OU Súmulas 288 OU 51, I do TST OU Art. 468, da CLT OU Art. 131, do CCB OU Art. 6º, caput ou § 2º da LINDB

Elemento 4: pagamento incompleto das horas trabalhadas em prontidão

HORAS PRONTIDÃO ? devem ser pagas na razão de 2/3 da hora normal. Indicação do Art.244, § 3º, da CLT

Elemento 5: hora in itinere deferidas parcialmente

HORA IN ITINERE ? a norma coletiva não se aplica a empresas de grande porte, como é o caso da ré,uma S.A.. Indicação do Art. 58, § 3º, da CLT OU Art. 3º, caput ou 30 § 3º, I da LC 123/06.

Elemento 6: devolução indevida do 13º de 2012

ART. 940 do CCB ? inaplicável ao processo do trabalho em razão de incompatibilidade com o princípio da proteção OU viola princípios trabalhistas. Indicação do Art. 8º, § único, da CLT

Elemento 7: os pedidos finais

Olhem só:

A lógica acima é a lógica da estruturação do esqueleto da prova. Deliberadamente copiei o itens do espelho. Fazer o esqueleto nada mais é do que ANTECIPAR o espelho da prova. É ver o problema e imaginar a solução. Se você imaginar corretamente, está simplesmente antecipando o espelho. Daí a vantagem de se montar o esqueleto: você monta a estrutura da prova em ordem sequencial e coloca nele, antecipando a própria petição, os fundamentos jurídicos que a peça deverá conter!

Construindo o esqueleto da peça da 2ª fase do Exame da OAB

Obviamente que a apresentação acima é muito mais rica e elaborada em comparação com o esqueleto a ser feito na hora da prova. Lá vocês deverão ir direto no texto e com a caneta separar os parágrafos dos itens, um a um, EXATAMENTE como está na imagem do texto do enunciado deste problema.

Separem o texto com barrinhas, isolem os elementos indicadores da ação pertinente, na folha de rascunho coloquem a numeração referente ao seu correlato parágrafo isolado no texto e iniciem o espelho.

Indique na ordem:

1 - Competência (em caso de recurso, lembre-se da folha de apresentação para o juízo a quo);

2 - Número da ação (se tiver!!!! em caso negativo, coloque apenas "ref.proc.:") Não invente NUNCA dados;

3 - Partes e (se for o caso) suas qualificações;

4 - Pipo da peça e seu fundamento legal;

5 - Preliminares ( se for o caso);

6 - Causa de Pedir, item por item;

7 - Pedidos.

Tudo, obviamente, em conformidade com o tipo da ação e da elementos encontrados na prova. Cada ação tem suas características e vocês devem respeitar isso integralmente. O que estou fazendo aqui é meramente exemplificativo.

Ponto 3 - Desenvolvendo os argumentos

Notaram que até agora eu fiquei preso ao "o que fazer"? A preocupação com a parte estrutural da petição e seus elementos jurídicos (em especial, os derivados da lei)?

Agora vamos ao "como fazer", como redigir os argumentos. Aqui sugiro, desde sempre, o uso de uma lógica simples e muito clara de redação, pensada em 3 pequenos parágrafos.

Vejam o importante da lógica é oferecer um texto com começo, meio e fim. Nem sempre o argumento se desdobrará desta forma, como por exemplo no caso da antecipação de tutela do início do post. Aqui mostro apenas com redigir de uma forma uma ideia com começo, meio e fim, e que a conclusão seja coerente com o raciocínio do candidato. Seria a base da ideia.

Vamos lá! Um bom método é estruturar um texto com 3 partes básicas:

1 - O fato (de forma extremamente sintética, pois está tudo no enunciado. O examinador quer saber de qual problema você está falando e se você entendeu que aquele trecho abordado é efetivamente um problema a ser solucionado);

2 - O direito aplicável ao caso. Aqui o candidato terá CONTRARIAR a decisão e dizer o porquê disto. Terá de mostrar que a decisão (fato atacado/decisão atacada) é contrária à lei ou jurisprudência, e terá de declinar os fundamentos legais/jurisprudenciais que embasam o raciocínio;

3 - A solução jurídica, reformando a decisão.

A estrutura acima é bem no estilo causa/consequência, fácil de ser pensada e bastante eficaz para o Exame de Ordem, além de se parecer com a famosa lição de Miguel Reale (fato-valor-norma). Não tem como errar.

Vamos então trabalhar um item do texto para exemplificar a ideia. Vou pegar a questão da hora in itinere:

"DAS HORA IN ITINERE

(1) O juízo a quo, apesar de reconhecer que o local de trabalho da autora era de difícil acesso e que ela levava efetivas 2 horas diárias no seu deslocamento, entendeu, com base no no § 3º do Art. 58, da CLT, serem devidas pela reclamada apenas 1:30 horas diárias, em razão da existência de acordo coletivo fixando essa média.

(2) Entretanto, tal decisão merece inequivocamente ser reformada, porquanto vulnera o melhor Direito. Com efeito, a norma coletiva invocada não é aplicável a empresas de grande porte, tal como é a reclamada. Esta empresa é constituída como uma S.A. e possui 1.600 empregados, não se enquadrando como micro ou pequena empresa na forma dos arts. 3º, caput e 30 § 3º, I,ambos da LC 123/06.

(3) Logo, como a reclamada não se enquadra nos requisitos do Art. 58, §3º, por ser uma S.A. e por ter 1.600, ou seja, empresa de grande porte, o pagamento da horas in itinere deve ser total, sendo integralmente devidas as 2 horas diariamente gastas no deslocamento da reclamante durante o período. Pugna a reclamante, portanto, pela reforma do julgado neste ponto específico e pela concessão das 2 horas diárias."

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Simples, não é?

No item (1) recontei a historinha, mas de uma forma mais simples, mais resumida e parafraseando o texto do enunciado da prova. Fácil de fazer, contando tudo com suas próprias letras. Aqui o candidato mostra delimita o tema e expõe a situação no momento.

No item (2) o candidato refuta a decisão (pode ser também uma hipótese de fato, sem a existência de um processo ainda) e demonstra que ela está equivocada, que ela BATE DE FRENTE COM A LEI. Este é o ponto! A banca vai apresentar SEMPRE para o candidato uma decisão reformável, uma decisão equivocada, e quer ver se ele identifica o equívoco.

Vejam que no enunciado a banca colocou a natureza jurídica da empresa e seu número de empregados (grifado em azul). Em uma primeira leitura parece bobagem, um dado a tôa, mas não era. Muita atenção aos detalhes, muita atenção a esse tipo de informação. Neste caso ele fez toda a diferença.

No item (3) é feito o fechamento e o pedido de reforma da decisão atacada.

Matou!

Três parágrafos simples, um contando a história, outro mostrando o caminho correto de acordo com a lei/jurisprudência (súmulas e OJ"s) e o último pedindo a correção da decisão/reforma do julgado.

Aqui o candidato, dentro da estrutura de peticionamento, apresenta os argumentos. É a demonstração do "como colocar" o Direito, complementando o "o que colocar".

Percebem que a estrutura do esqueleto, em suma, é só isso mesmo: um esqueleto.O candidato aponta para si mesmo, de forma bem sucinta, o tema jurídico e os dispositivos aplicáveis, e só. Ela faz isso de forma sequenciada, na ordem apresentada pelo enunciado (atenção para as particularidades de cada ação, se for o caso) e depois parte para a redação, apresentando "miolo do pão", o corpo da peça em si mesmo.

IMPORTANTE!

Perceberam que agora vou escrever algo importante, né? Então leiam com MUITA atenção!

Quando o candidato for colocar o número de uma lei ou indicar uma súmula, faça-o de forma clara e com muita correção. Se o correto é "Art. 30, § 3º, I, da LC 123/06" e o candidato errar o inciso por exemplo, colocando "Art. 30, § 3º, II, da LC 123/06" ele PERDE O PONTO.

Hein???

É isso mesmo!! Errou UM DEDO da norma correta, a banca toma o ponto do candidato.

Não é terrorismo meu, nem sonho de uma noite de verão: tô cansado de ver isso acontecer! Ao passar para a prova o dispositivo legal ou súmula aplicável ao problema, passe CERTO! Se a grafia do candidato for uma porcaria ou ele se distrair, vai perder o ponto!

Entenderam? Entenderam mesmo??

Estão avisados!

Vamos voltar ao que estávamos tratando antes...

Tudo que escrevi parece ser de uma obviedade exagerada, mas creiam-me, muita gente, mas muita gente mesmo tropeça feio nesse momento. Obedecer a uma lógica simples de criação dos argumentos é a melhor forma de se escrever, garantindo não só a própria lógica jurídica como um texto claro que tenha um começo, um meio e um fim.

Por fim, tenha todo o cuidado para não fugir do tema. Isso é muito comum na prova e prejudica seriamente o candidato. Lembre-se da ideia de causa e efeito: uma lesão é igual ao direito a uma reparação. A lei serve para justificar a reparação. Simples assim.

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Trabalhando a estética da peça prático-profissional

Sobre separar ou não os parágrafos da peça prática

O raciocínio aqui explanado aplica-se de forma indistinta em qualquer tipo de peça prática, o que muda é o nome da petição, o Direito aplicável e alguma outra peculiaridade especifica de cada direito material ou processual.

O importante é o candidato estabelecer um padrão de redação, com princípios claros, que o ajudará a pensar na hora da prova. Treinem essa sistemática, ou pensem uma sistemática particular para cada um de vocês.

Tenham método!