A fungibilidade na prova de Tributário: até os membros da banca já passaram por isso em seus processos

Vejam que interessante!

Estamos travando uma discussão se o agravo de instrumento pode ou não ser recebido como agravo interno em razão do princípio da fungibilidade recursal.

FGV precisa alterar Padrão de Resposta de Tributário ou teremos uma reprovação em MASSA! 

Presidente da OAB/DF encampa luta pela aceitação do Agravo de Instrumento na prova de Tributário

Comissão do Exame de Ordem vai analisar o problema da peça de Direito Tributário

Sustentamos que sim, é possível a fungibilidade, o que autoriza a banca examinadora  a corrigir todas as provas que apresentaram um agravo de instrumento, pois na vida real certamente seria recebido como agravo interno e julgado normalmente.

Tal situação não é incomum no meio forense, tanto que é fácil encontrarmos com decisões nesse sentido.

Tanto é verdade que os dois professores avaliadores do banco de questões da áread e Direito Tributário,  Drs. Cláudio de Oliveira Conalgo e Rafhael Frattari Bonito, na qualidade de procuradores de partes em dois processos distintos, já tiveram peças convertidas em agravo interno pela via da fungibilidade. Seus respectivos feitos foram recebidos pelos Tribunais como embargos de declaração e convertidos para agravo interno, exatamente em razão do princípio da fungibilidade. Certamente entenderam os Tribunais que não seria o caso de um saneamento da decisão por meio dos aclaratórios opostos, mas sim revisão da decisão por meio de agravo face o caráter infringente da insurgência.

Ou seja, a fungibilidade é algo ABSOLUTAMENTE normal! Vejam os dois julgados em que os professores avaliadores eram patronos:

1ª VARA FEDERAL CÍVEL

BOLETIM: 2014000019

FICAM INTIMADAS AS PARTES E SEUS ADVOGADOS DAS SENTENÇAS/DECISÕES/DESPACHOS NOS AUTOS ABAIXO RELACIONADOS PROFERIDOS PELO MM. JUIZ FEDERAL ALEXANDRE MIGUEL

1001 - ORDINÁRIA/TRIBUTÁRIA

6 - 0003703-23.1993.4.02.5001 (93.0003703-0) ALDO SOARES DE OLIVEIRA IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA (ADVOGADO: JOSE OSVALDO BERGI, JOSE TEIXEIRA LEITE, GUIDO PINHEIRO CORTES, SANDOVAL ZIGONI JUNIOR, MARIA TEREZINHA BERGI, SAMUELLY ARAGÃO PELISSARI, MARCIO BROTTO DE BARROS, ALESSANDRA BERGI SARLO, CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO, ALVIMAR C A DE SOUZA, PEDRO HENRIQUE CAMPOS QUEIROGA, PAULO RENATO CERUTTI.) x UNIÃO FEDERAL (PROCDOR: MARCOS LOPES PIMENTA.). . Em face do disposto no parágrafo único do artigo 76 da Lei nº 11.101/2005 decretada a falência, a ação prosseguirá com a intimação do administrador judicial, que será intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. Trata-se, portanto, de representação processual da massa falida (art. 12 do CPC), a qual deverá ser efetuada, segundo a nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005), pelo administrador judicial.

Não significa dizer que todas as intimações do processo deverão ser efetuadas exclusivamente na pessoa do administrador judicial, até porque há interesses dos advogados constituídos nos autos com relação à execução de seus honorários.

Ademais, a questão da modificação do pólo ativo da execução é objeto do recurso interposto nos autos dos embargos à execução nº 0008502-60.2003.4.02.5001, como se vê da ementa do acórdão:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. LEGITIMIDADE PASSIVA. FALÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS NÃO CONSTA DA PROCURAÇÃO.

1 - Vale destacar o entendimento do STF no sentido de que não cabem embargos declaratórios contra decisão monocrática, devendo esses embargos, quando possível ? e é o caso, ser conhecidos como agravo interno. (STF - RE 297535 ED/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 09.10.2001

2 - Seguindo a orientação de inúmeros julgados desta Terceira Turma, e aplicando o Princípio da fungibilidade, recebo os Embargos de Declaração do apelado como Agravo Interno.

Fonte: Jus Brasil

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TRF-1 - AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CIVEL : AGRAC 892369220104013800 MG 0089236-92.2010.4.01.3800

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

RELATOR:DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA

APELANTE:SANDRA MARIA DIAS NUNES

ADVOGADO:RAFHAEL FRATTARI BONITO E OUTROS (AS)

APELADO:UNIÃO (PFN)

PROCURADOR:CRISTINA LUISA HEDLER

AG REGIMENTAL:SANDRA MARIA DIAS NUNES

RELATÓRIO

A autora interpôs embargos declaratórios da decisão do relator isentando-a do imposto de renda sobre seus proventos em virtude de neoplasia maligna (fls. 399-401), alegando ausência de manifestação sobre ?a anulação do ato administrativo praticado pela Receita Federal do Brasil, ainda em 2008, que negou a continuidade da isenção da ora Embargante, pedido que foi feito na inicial? (fls. 405-8).

Salientou a necessidade da apreciação desse pedido para que possa ?requerer a devolução dos valores retidos e pagos sem a necessidade de nova ação judicial?.

FUNDAMENTOS DO VOTO

Preliminar . Conforme jurisprudência desta Corte, os embargos declaratórios de decisão de relator são recebidos como agravo regimental: AGA 0034803-34.2006.4.01.0000-BA, r. Juiz Federal Clodomir Sebastião Reis, 8ª Turma em 17.05.2013:

A Corte Especial deste Tribunal, quando do julgamento do AGMS 32764-25.2010.4.01.0000, firmou entendimento no sentido de ser incabível a oposição de embargos de declaração contra decisão monocrática de relator, admitindo-se o seu recebimento como agravo regimental, em atenção ao principio da fungibilidade. Nesse sentido restou assentada a decisão proferida no AGA 0032764-25.2010.4.01.000/MG, Corte Especial, Relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, e-DJF1 de 24/02/2012, p. 25.

A FGV não pode se afastar do mundo real quando tem a responsabilidade de aferir o conhecimento técnico do candidato ao ingresso aos quadros da OAB. Se no dia a dia dos Tribunais o recebimento de um recurso por outro em nome do princípio da fungibilidade recursal é uma realidade corriqueira, não pode então a banca examinadora deixar de corrigir o agravo de instrumento quando tal seria recepcionado como agravo interno e julgado normalmente pelo Tribunal.

Ora, tecnicamente a confecção do recurso de ?agravo? do art. 557, §1º do CPC têm as mesmas características e elementos do recurso de ?agravo de instrumento?, com pequenas diferenças.

A latente diferença entre esses instrumentos recursais estaria apenas no seu prazo para interposição. Enquanto que no ?agravo? o prazo seria de 05 dias, no ?agravo de instrumento? o prazo seria de 10 dias. No mais, o endereçamento, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão e o pedido de retratação, seguem o mesmo padrão para ambos os recursos.

Desse modo, o erro no nome do recurso não lhe retira o conhecimento e o julgamento quando possível seu recebimento como outro recurso em face do princípio da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas.

Isso porque aqueles que na peça da prova de direito tributário confeccionaram um ?agravo de instrumento ou retido? ao invés do ?agravo? do art. 557, §1º do CPC, merecem ter a sua prova corrigida, vez que o conteúdo do recurso e o pedido de reforma estarão atendendo a finalidade a qual foi objetivada: atacar a decisão que negou seguimento ao recurso para ser analisado pelo colegiado do órgão julgador.

Ao caso plenamente possível o recebimento do recurso de ?agravo de instrumento? como ?agravo? quando a diferença de um com o outro é, praticamente, o nome do recurso.

O apontamento de dispositivo legal do art.522 do CPC ou a inclusão do o nome e o endereço completo dos advogados não impede também o recebimento do recurso de ?agravo de instrumento? como ?agravo? do art. 557, §1º do CPC.

Nesse sentido o TJPR:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO PELO RELATOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Diante de decisão monocrática do relator negando seguimento à apelação, é possível o recebimento de "agravo de instrumento" como agravo interno, que seria o recurso cabível, em respeito ao princípio da fungibilidade recursal, porém, desde que presentes os demais pressupostos exigidos na especialidade recursal, não podendo ser conhecida a insurgência quando faltar-lhe a tempestividade. 2. Não há contradição na decisão colegiada que não conhece de agravo interno, assim admitido o agravo de instrumento interposto contra decisão do relator que negou seguimento à apelação, por ser intempestivo, e, não se verificando nenhum dos vícios sanáveis via embargos de declaração, inviável também o manejo desta espécie recursal para fins de prequestionamento. 3. Embargos de declaração rejeitados. (TJ-PR - EMBDECCV: 737193102 PR 0737193-1/02, Relator: Francisco Jorge, Data de Julgamento: 11/05/2011, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 636)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. 1. Possibilidade de concessão da antecipação da tutela em ação revisional (cadastro de inadimplentes e manutenção na posse), desde que as alegações encontrem amparo na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e o devedor efetive o depósito regular da parcela incontroversa ou preste caução idônea. Matéria sedimentada no Superior Tribunal de Justiça (REsp 1061530/RS, REsp 1112879/PR e AgRg no REsp 957135/RS). 2. Comprovação, no caso concreto, de cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual. Manutenção da decisão. RECURSO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70063198030, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 26/03/2015). (TJ-RS - AI: 70063198030 RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Data de Julgamento: 26/03/2015, Décima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/03/2015).

O processo civil moderno é um processo de resultados, de realização do direito material, desapegado do rigor das formas processuais.

O fim social do processo é o mais importante, com a busca da pacificação do litígio com justiça.

Nessa tendência vem a leitura do princípio da fungibilidade, flexibilizando o rigor das formas, para que a finalidade do processo e a Justiça seja alcançada.

Nas palavras de Guilherme Freire de Barros Teixeira (BASES científicas para um renovado direito processual. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009, p.158): ?O princípio da fungibilidade pode ser definido como a possibilidade de substituição de uma medida processual por outra, admitindo-se aquela erroneamente utilizada como se tivesse sido empregada uma outra mais adequada à situação concreta existente nos autos, sendo irrelevante eventual equívoco no manejo de medida inapropriada pela parte?.

Ainda, ensina o supracitado autor, discorrendo sobre o instituto, que ?Modernamente, o processo não deve ser concebido como um fim em si mesmo, devendo servir com um instrumento para a atuação do direito material. É verdade que a instrumentalidade do processo não pode servir como ?desculpa? para justificar a inobservância de regras legais. Todavia, o processo não pode ficar ?preso? a regras de cunho eminentemente formal ou ao exagero e desarrazoado tecnicismo. Deve-se rechaçar a idolatrias às formas.?

Esse é o caso, de garantir ao jurisdicionado o conhecimento da sua insurgência à decisão monocrática, tolerando a aceitação do agravo de instrumento como agravo interno, quando no seu recurso há disposição dos fatos, das razões de reforma e do pedido de reforma, onde a única divergência é o complemento do nome do recurso e a indicação do dispositivo legal.

Porque não conhecer de um recurso quando é perfeito ao seu julgamento, dando ao jurisdicionado a resposta adequada à sua pretensão? A nominação incorreta do recurso e a indicação inadequado do dispositivo legal aplicável, são, por si só, suficientes para negar ao jurisdicionado o conhecimento do seu apelo? Ao caso em debate, creio que não.

Certo que a construção doutrinária do princípio da fungibilidade apresenta como requisitos, a dúvida objetiva e a inexistência de erro grosseiro. Mas diante da dinâmica da evolução da construção de um novo modelo de processo civil, tais requisitos não devem engessar o próprio instituto. Pois, o julgador deve conceder a medida mais adequada em substituição ao equívoco cometido pela parte, desde que observado o requisito da tempestividade do recurso de menor prazo, atendendo ao preceituado no artigo 244 do código vigente - ?quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.?.

Importante observar que NÃO HOUVE EXPRESSA DESIGNAÇÃO DE DATAS no enunciado da questão. Com efeito, o ?agravo interno? deve ser apresentado no prazo menor de 05 (cinco) dias, ao passo que as demais modalidades (retido e instrumento) no prazo mais elástico de 10 (dez) dias. Entretanto, o enunciado nada determinou quanto a data de apresentação da peça recursal, podendo, claramente, ter sido respeitado o prazo estabelecido, sendo suprido o requisito da tempestividade.

Na seara da discussão também devo dizer que o STJ já recebeu no AGRESP 498677 um agravo de instrumento como agravo interno com apoio no princípio da fungibilidade.

PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO, NESTA INSTÂNCIA, QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ.

I - Agravo de instrumento interposto, tempestivamente, contra decisão que negou seguimento a recurso especial, proferida nesta instância superior. Recurso recebido como agravo interno, pelo princípio da fungibilidade. Precedentes.

II - As razões insertas na fundamentação do agravo interno devem atacar o conteúdo decisório da decisão hostilizada. No presente caso, tal hipótese não ocorreu. Aplicável, à espécie, a Súmula nº 182/STJ.

III - Agravo interno desprovido?.

( STJ - AGRESP 498677 RJ, 5ª turma , Rel. Min. GILSON DIPP, por unanimidade , DJ DATA:12/05/2003,pág:357)

"PROCESSUAL CIVIL - IMPOSTO DE RENDA - INCIDÊNCIA - ABONO - ASSIDUIDADE - RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO - SÚMULA 13/STJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO RECEBIDO COMO REGIMENTAL- PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL - SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO IMPUGNADA - IMPROVIMENTO. Apresentado agravo de instrumento contra decisão que apreciou recurso especial com amparo no artigo 557 do Código de Processo Civil, deve o recurso ser recebido como agravo regimental, aplicando-se , na hipótese, o princípio da fungibilidade recursal. Ausente o prequestionamento viabilizador do acesso à via excepcional e não restando caracterizada a divergência jurisprudencial, porquanto os acórdãos paradigmas são oriundos do mesmo Tribunal (Súmula nº 13/STJ), ao Ministro Relator cabe negar seguimento ao recurso especial. Agravo improvido." (AGRESP nº 410.376/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, DJ de 28/10/2002)

Em suma, acredito que, por bom senso, a banca examinadora deveria apenas rever a distribuição da pontuação, dando justa valoração ao candidato que apresentou agravo interno  face aquele que apresentou um agravo de instrumento.