Sábado, 14 de abril de 2012
Os professores Rafael Tonassi, Aryanna Manfredini e Renato Saraiva elaboraram fundamentos para a questão 1 - B da prova de Direito do Trabalho.
Confiram:
O padrão de correção apresentado pela FGV está em consonância com o gabarito extra-oficial que publicamos no Portal Exame de Ordem, com exceção apenas da letra ?b? da questão nº 1, em relação a qual entendemos que a Banca deveria considerar duas respostas como corretas. A primeira no sentido de que a dispensa foi discriminatória, conforme espelho preliminar, e a segunda, considerando que o rompimento do contrato se inseriu no âmbito do direito potestativo do empregador. Seguem as razões para a defesa deste posicionamento.
Na referida questão o Examinador relata que ?Carlos Machado foi admitido pela Construtora Y S.A. em 18/2/2005. Depois de desenvolver regularmente suas atividades por mais de um ano, Carlos requereu a concessão de férias, ao que foi atendido. Iniciado o período de descanso anual em 18/4/2006, o empregado não recebeu o seu pagamento, devido a um equívoco administrativo do empregador. Depois de algumas ligações para o departamento pessoal, Carlos conseguiu resolver o problema, recebendo o pagamento das férias no dia 10/5/2006. De volta ao trabalho em 19/5/2006, o empregado foi ao departamento pessoal da empresa requerer uma reparação pelo ocorrido. Contudo, além de não ter sido atendido, Carlos foi dispensado sem justa causa. Dias depois do despedimento, Carlos ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento dobrado das férias usufruídas, como também indenização por dano moral em face da dispensa arbitrária efetuada pelo empregador. Em defesa, a Construtora Y S.A. alegou que houve um mero atraso no pagamento das férias por erro administrativo, mas que o pagamento foi feito, inexistindo amparo legal para o pedido de novo pagamento em dobro. Outrossim, a empregadora afirmou que despediu Carlos sem justa causa, por meio do exercício regular do seu direito protestativo, não havendo falar em indenização por dano moral.? Questiona no item ?b? se ?Carlos terá direito a receber indenização por dano moral? (Valor: 0,6)?
Em seu gabarito preliminar a Banca Examinadora admitiu como correta apenas a seguinte resposta:
Sim, pela abusividade da dispensa (0,2), em retaliação á legítimo requerimento (0,2). Indicação do art. 1º, III, OU 170 da CRFB OU art. 970 do Código Civil OU 186 do Código Civil (0,2).
Ocorre que sendo certo que o empregador tem o direito potestativo de dispensar os empregados sem justa causa, a indenização por danos morais somente poderia ser devida se houvesse prova robusta da dispensa discriminatória e do abalo moral necessário ao provimento de pedido de indenização por danos morais.
Defendem os tribunais que, a dispensa sem justa, por isso só não asseguram reparação pelo dano moral se este não restar comprovado. Nesse sentido são os julgado a seguir:
DECISÕES QUE TRATAM DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA
RR 3628800502008509 3628800-50.2008.5.09.0011
Relator(a): Maria Doralice Novaes
Julgamento: 29/06/2011
Órgão Julgador: 7ª Turma
Publicação: DEJT 01/07/2011
Ementa : ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS - DANO MORAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO - INDENIZAÇÃO INDEVIDA.
1. O dano moral constitui lesão de caráter não material, ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por direito da personalidade. Tanto em sede constitucional (CF, art. 5º, -caput- e incisos V, VI, IX, X, XI e XII) quanto em sede infraconstitucional (CC, arts. 11-21), os direitos da personalidade albergam basicamente os direitos à vida, integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como violados.
2. Do rol positivado dos direitos da personalidade, alguns têm caráter preponderantemente material, ainda que não necessariamente mensurável economicamente, e outros têm caráter preponderantemente não material, entre os quais a Constituição enumera taxativamente a intimidade, vida privada, imagem e honra (CF, art. 5º, X). Assim, o patrimônio moral, ou seja, não material do indivíduo, diz respeito aos bens de natureza espiritual da pessoa. Interpretação mais ampla do que seja dano moral, para albergar, por um lado, todo e qualquer sofrimento psicológico, careceria de base jurídico-positiva (CF, art. 5º, X), e, por outro, para incluir bens de natureza material, como a vida e a integridade física, careceria de base lógica (conceito de patrimônio moral).
3. No caso, o Tribunal Regional condenou o Reclamado ao pagamento de indenização decorrente de dano moral por entender que o não pagamento das verbas rescisórias teria, presumivelmente, gerado constrangimentos, atingindo o patrimônio psicológico do Reclamante.
4. Ora, não há como condenar o Reclamado ao pagamento de indenização por dano moral com base, exclusivamente, na presunção de ofensa aos direitos da personalidade (em especial à imagem e à honra) do trabalhador, merecendo reforma a decisão regional para excluir da condenação a indenização pleiteada. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Processo: RO 90079 PB 00392.2006.002.13.00-2
Relator(a): ANA MARIA FERREIRA MADRUGA
Julgamento: 06/09/2006
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: 03/10/2006
Ementa : INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA.
A falta de pagamento das verbas rescisórias ou quaisquer outros créditos trabalhistas, bem assim o pagamento tardio, por si só, não enseja reparação por danos morais, uma vez que nosso ordenamento jurídico prevê as penas aplicáveis nestes casos e as formas de reparação patrimonial.
PROCESSO TRT/SP - 2ª Região - Nº 01654.2007.055.02.00-2
EMENTA ? FALTA DE PAGAMENTO DE VERBAS RECSISÓRIAS ? AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS
O não pagamento de verbas rescisórias, exceto dolo provado, não dá ensejo à indenização por danos morais porquanto a legislação trabalhista contém medidas punitivas e reparadoras, como juros de mora, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e, no âmbito processual, há possibilidade de tutela antecipada. Se for entendido que inadimplementos de toda natureza causam danos morais, a cadeia de reparações pode não ter fim. Recurso do empregador provido para excluir da condenação a indenização por danos morais.
Processo: 01654007520075020055 - RO
Autor: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
15ª Turma
Em acórdão da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, o desembargador Jonas Santana de Brito entendeu que o fato de não ter recebido, à época própria, o pagamento das verbas rescisórias, não dá direito ao trabalhador de receber indenização por danos morais, salvo se comprovado dolo por parte do empregador. "Pensar desta forma implicaria em irradiar a insegurança jurídica por toda a sociedade, com efeitos deletérios, além de incentivo de ganhos sem fonte geradora de riqueza. Teríamos uma rede sem fim de supostos danos morais: do empregador que não pagou os salários, da loja que não recebeu o crediário, do fornecedor que não recebeu pelas mercadorias vendidas; da fábrica que não recebeu do fornecedor, do fornecedor de matéria prima à fábrica que não recebeu pelo produto vendido. Voltando, do comerciante que não recebeu deste último, etc, etc. Assim, compete ao Judiciário impor os limites, controles, parâmetros, peias, justo equilíbrio, de modo a frear o ímpeto deflagrado pela novel indústria dos danos morais. Em casos especiais, até mesmo impor penalidade por litigância de má-fé. A condenação, vanguardista, não pode subsistir por absoluta falta de amparo jurídico e legal".
Dessa forma, foram providos os recursos ordinários das reclamadas quanto ao tema, excluindo-se a indenização por danos morais em favor do trabalhador, por unanimidade de votos.
(TRT/RO-8017/99 (BH26-544/99) - 3a. Reg. - 5a. T. - Rel. Eduardo Augusto Lobato - DJ/MG 22.01.2000)
"DISPENSA SEM JUSTA CAUSA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. A mera dispensa sem justa causa não gera, necessariamente, lesão de caráter moral, a amparar pedido de indenização; o empregador goza do direito potestativo de dispensar o empregado não protegido por estabilidade absoluta, caso em que sua única obrigação consiste no pagamento de todas as verbas decorrentes dessa modalidade de dispensa, como determinado por lei."
DANO MORAL ? DESPEDIDA VAZIA ? BOATOS ? INSUFICIÊNCIA PARA CARACTERIZAR DANO MORAL ?
À caracterização do dano moral concorre o pressuposto sem o qual nenhuma indenização será devida: ato violador (ato ilícito) da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. A despedida por justa causa é um direito do empregador e sua utilização se traduz no regular exercício de um direito, fato que, por si só, descaracteriza o dano moral, ainda que afastada judicialmente. A menos que tenha ocorrido excesso na despedida cheia, culminando com a violação dos direitos da personalidade, bens da vida constitucionalmente garantidos, não se configura o direito à indenização decorrente do dano moral. (TRT 12ª R. ? RO-V 06956-2001-037-12-00-5 ? (0945220039089/2002) ? Florianópolis ? 1ª T. ? Relª Juíza Marta Maria Villalba Fabre ? J. 29.09.2003)
?DISPENSA POR JUSTA CAUSA - DANO MORAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - O equívoco da dispensa motivada, por si só, não acarreta danos morais, sendo ônus do empregado a demonstração de que esse ato feriu algum dos direitos inerentes à sua personalidade.? (Processo nº. 00139-2007-134-03-00-7 RO ? 3ª Região ? Segunda Turma ? Desembargador Relator Jorge Berg de Mendonça ? DJ/MG 05/09/2007)
Da forma como foi elaborada a questão, a Banca possibilitou que o candidato entendesse que não houve do prova da discriminação e abalo moral em questão.
Observe-se que constou no enunciado da questão as seguintes informação, que, ressalte-se, não levam o Candidato a presumir que a dispensa foi discriminatória:
a) o empregado postulou o pagamento das férias que não foram pagas devido a um equívoco administrativo.
b) constou na proposta em seguida que conseguiu resolver o problema junto à empresa.
c) depois solicitou uma reparação pelo atraso no pagamento das férias e, ainda, que foi dispensado. Não constou na prova o motivo da dispensa. Muito pelo contrário, em defesa a reclamada não reconheceu tal motivação como sendo da dispensa e a proposta não mencionou provas produzidas nos autos.
Diante do exposto, não se pode concluir que a dispensa foi discriminatória, razão pela qual a Banca Examinadora deve admitir como correta também a resposta do Candidato que indicar que o dano moral é indevido uma vez que a dispensa sem justa causa é direito potestativo do empregador.