1ª fase do XVII Exame da OAB: recurso para a questão das funções executiva, legislativa e judiciária

A professora Flávia Bahia elaborou as razões recursais da questão a respeito das funções executiva, legislativa e judiciária. Confiram as razões deste recurso:

A alternativa marcada acima indica o gabarito oficial.

Razões de RECURSO:

Questão 19, prova azul.

Questão 18, prova branca.

Questão 16, prova verde.

Questão 13, prova amarela.

A questão trata da tripartição de Poderes.

Na evolução dos Estados modernos, o principal elemento caracterizador da separação de poderes é o sistema dos freios e contrapesos norte-americano (checks and balances), em que se determina aos poderes a realização de suas atividades típicas ou próprias, mas também atípicas ou impróprias pertinentes a outros poderes. Nessa maior interação entre as funções do poder, é possível se observar, por exemplo, que: além de legislar e exercer a fiscalização contábil da União, o Congresso Nacional também exerce atividade jurisdicional, quando o Senado Federal julga o Presidente da República por crime de responsabilidade (art. 52, I e parágrafo único da CRFB/88); o Judiciário, apesar de exercer a tutela jurisdicional dos conflitos de interesse, também legisla quando elabora seus regimentos internos (art. 96, I, ?a? da CRFB/88) e o Executivo, além de exercer o comando da Administração Pública, edita medidas provisórias com força de lei, na forma do art. 62 da CRFB/88.

Dessa maneira, podemos afirmar que o exercício da função legislativa é uma atribuição típica do poder legislativo, mas não exclusiva, tendo em vista que pode ser exercida pelo Chefe do Executivo, por exemplo, por meio de Medidas Provisórias e Leis Delegadas. Portanto, está incorreta a alternativa ?a?.

Do mesmo modo, não é correto assegurar que o exercício da função jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, pois se trata de uma atribuição típica ou própria, ainda que o Poder Executivo também faça uso da função jurisdicional no plano administrativo. Incorreta, igualmente, a alternativa ?b?.

Por óbvio, em razão do já mencionado sistema dos freios e contrapesos, não há que se falar em exercício de funções administrativas, judiciárias e legislativas que respeitem uma estrita divisão de funções, tendo em vista o sistema de freios e contrapesos, anunciado no próprio art. 2°, da CRFB/88. A alternativa ?c? está incorreta.

Por fim, incorreta também a alternativa ?d?. A função típica cabível ao Poder Judiciário é a atividade jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando o Direito a um caso concreto, que lhe é apresentado, em face da existência de um conflito de interesses. A análise sobre a constitucionalidade ou a legalidade das normas do sistema, no controle difuso de constitucionalidade, é realizada na fundamentação da decisão, na causa de pedir e não é exatamente uma atividade típica do Judiciário como o enunciado indicou e sim está inserida nela, ou seja, no bojo da decisão.

Por sua vez, o STF, como Tribunal Constitucional, exerce a função típica de controlar a constitucionalidade das leis, conforme estabelece o art. 102, I, a, da CRFB/88, mas a questão se refere genericamente ao ?Poder Judiciário? e não ao Supremo Tribunal Federal.

Como não encontramos nenhuma alternativa correta, a questão ora analisada deve ser anulada pela banca.