1ª fase do IX Exame de Ordem - Recurso para a questão 36 (prova amarela)

O professor Frederico Amado preparou um modelo de recurso para a questão 36 de Direito Ambiental do IX Exame de Ordem Unificado (1ª fase), prova amarela. Quem fez outro caderno, é só procurar a questão referente de acordo com o enunciado abaixo:

A alternativa correta foi a letra A de acordo com o gabarito oficial: ?A DEMOLIÇÃO DE OBRA SÓ PODERÁ SER APLICADA EM EDIFICAÇÕES NÃO RESIDENCIAIS E SUA EXECUÇÃO DEVERÁ OCORRER ÀS CUSTAS DO INFRATOR?.

Contudo, a alternativa é falsa, pois o Decreto 6.514/2008 não restringiu a penalidade de demolição às construções não residenciais, podendo ocorrer também nas residenciais, quando a residência for construída ilicitamente e causar dano ao ambiente. Veja-se o artigo 19 do Decreto 6514/08:

?Art. 19. A sanção de demolição de obra poderá ser aplicada pela autoridade ambiental, após o contraditório e ampla defesa, quando: (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).

I - verificada a construção de obra em área ambientalmente protegida em desacordo com a legislação ambiental; ou

II - quando a obra ou construção realizada não atenda às condicionantes da legislação ambiental e não seja passível de regularização.

§ 1o A demolição poderá ser feita pela administração ou pelo infrator, em prazo assinalado, após o julgamento do auto de infração, sem prejuízo do disposto no art. 112.

§ 2o As despesas para a realização da demolição correrão às custas do infrator, que será notificado para realizá-la ou para reembolsar aos cofres públicos os gastos que tenham sido efetuados pela administração.

§ 3o Não será aplicada a penalidade de demolição quando, mediante laudo técnico, for comprovado que o desfazimento poderá trazer piores impactos ambientais que sua manutenção, caso em que a autoridade ambiental, mediante decisão fundamentada, deverá, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, impor as medidas necessárias à cessação e mitigação do dano ambiental, observada a legislação em vigor?.

Assim, inexiste no Decreto 6.514/2008 restrição à demolição de construção residencial como penalidade administrativo após o contraditório. Certamente o examinador se fundamentou no artigo 112, §3º, do Decreto 6514/2008:

?Art. 112. A demolição de obra, edificação ou construção não habitada e utilizada diretamente para a infração ambiental dar-se-á excepcionalmente no ato da fiscalização nos casos em que se constatar que a ausência da demolição importa em iminente risco de agravamento do dano ambiental ou de graves riscos à saúde. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).

§ 1o A demolição poderá ser feita pelo agente autuante, por quem este autorizar ou pelo próprio infrator e deverá ser devidamente descrita e documentada, inclusive com fotografias. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).

§ 2o As despesas para a realização da demolição correrão às custas do infrator.

§ 3o A demolição de que trata o caput não será realizada em edificações residenciais?.

Contudo, a restrição existente que impede a demolição de residências apenas existe no ato da fiscalização, pois o parágrafo terceiro deve ser interpretado à luz do caput.

É que no ato da fiscalização não há direito ao contraditório e a ampla defesa, sendo a demolição uma medida excepcional. Assim, como penalidade administrativa, e não como medida cautelar, a demolição será cabível em qualquer construção irregular contra o ambiente, nos termos do artigo 19, quer residencial, quer não residencial a construção.

Logo, como a questão se referiu à demolição genericamente, não especificando a sua natureza, se cautelar no ato da fiscalização ou ao final do processo como pena administrativa, entende-se que a questão deve ser anulada. Nesse sentido, é farta a jurisprudência que admite a demolição de residências por violação à legislação ambiental:

Processo

AC 200883000052187 AC - Apelação Civel - 499260

Relator(a) Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto

Sigla do órgão - TRF5

Órgão julgador - Segunda Turma

Fonte: DJE -

Data::25/08/2011 - Página::313

Decisão

UNÂNIME

Ementa

AMBIENTAL. PARQUE NACIONAL DE FERNANDO DE NORONHA. ÁREA DE POSSE E DOMÍNIO PÚBLICOS. IMÓVEL RESIDENCIAL. CONSTRUÇÃO. ILEGALIDADE. DEMOLIÇÃO.- A declaração que a proteção de determinada área é relevante para proteção do meio ambiente á atividade de cunho administrativo, sendo atribuição natural do Poder Executivo. Constitucionalidade dos Decretos nºs 92.755/86 e 96.693/88, que criaram a Área de Proteção Ambiental e o Parque Nacional Marinho de Fernando de Noronha, e do Plano de Manejo de Fernando de Noronha em face da Constituição de 1967, com alterações da Emenda Constitucional n. 01/69.- A extinção do Território Federal de Fernando de Noronha, com a incorporação da respectiva área ao Estado de Pernambuco (art. 15 do ADCT), não é incompatível com a existência da Área de Proteção Ambiental Federal e do Parque Nacional Marinho de Fernando de Noronha. Recepção dos decretos presidenciais pela Constituição de 1988.- A Lei n. 11.304/95 do Estado de Pernambuco criou o Parque Estadual Marinho de Fernando de Noronha, compreendido por toda a área do Arquipélago de Fernando de Noronha (art. 97), que pertence ao patrimônio imobiliário do mesmo Distrito (art. 82).- O Parque Nacional ou Estadual "tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico" e suas áreas são de posse e domínio públicos (art. 11, caput e parágrafo 1º, da Lei Federal n. 9.985/00).- As áreas integrantes de Parque Nacional e/ou Estadual são non edificandi. A construção de imóvel à revelia do Poder Público numa Unidade de Conservação Integral já seria suficiente para justificar sua demolição, o que se mostra ainda mais adequado quando a obra foi concluída mesmo após a lavratura de auto de infração e notificação de demolição pelo IBAMA.- Conflitos entre princípios constitucionais devem ser resolvidos pela técnica da ponderação de interesses. O direito à moradia não deve ser prestigiado em relação à proteção do meio ambiente se o imóvel destinado à residência foi construído em Parques Nacional e Estadual mesmo depois da lavratura de auto de infração aplicador de multa e de notificação de demolição pelo órgão ambiental competente.- Argüição de inconstitucionalidade (dos Decretos n.s 92.755/86 e 96.693/88 e do Plano de Manejo de Fernando de Noronha) rejeitada. - - Apelação improvida.

Data da Decisão

16/08/2011