Considerações sobre a prova de Direito Empresarial do X Exame de Ordem

O professor Francisco Penante elaborou um texto com vários detalhes sobre os problemas ocorridos na prova de Direito Empresarial deste X Exame de Ordem.

Confiram as razões elaboradas pelo professor:

Ao

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil A/C Sr. Presidente Marcus Vinicius Furtado Coelho

Fundação Getúlio Vargas A/C Sr. Presidente Carlos Ivan Simosen Leal

Ref. A prova de 2ª do X Exame de Ordem Unificado ? Disciplina: Direito Empresarial

1. Peça prático-profissional

1.1. Da ausência de padronização e consequente ataque a isonomia

Primeiramente, e a título de comparação, tomemos as pontuações atribuídas à prova de Direito Empresarial e à prova de Direito Civil, para os mesmos quesitos:

? Estruturação da peça (Civil): 0,60; ? Estruturação da peça (Empresarial): não pontuado.

? Endereçamento (Civil): 0,40; ? Endereçamento (Empresarial): 0,25.

? Distribuição por dependência (Civil): 0,30; ? Distribuição por dependência (Empresarial): não pontuado.

? Qualificação das partes (Civil): 0,60; ? Qualificação das partes (Empresarial): 0,30.

? Descrição dos fatos (Civil): 1,0; ? Descrição dos fatos (Empresarial): 0,15.

Não se pretende aqui qualquer vantagem indevida. Não é da índole dos que aqui se fazem representar, ?forçar? uma aprovação a qualquer custo. Não! Prezamos, por questão de princípio, pela meritocracia. Sem embargo, tampouco há margem para resignação.

Assegurar às pessoas em situações análogas os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, trata-se de obrigação daqueles que têm a atribuição de medir a aptidão para o exercício da advocacia, e não de mera faculdade. A padronização mínima é um imperativo categórico. Tratar os examinandos de forma desigual é ferir de morte um dos mais importantes princípios constitucionais que regem a administração pública: a isonomia.

Diante de tudo, a revisão da distribuição da pontuação apresentada preliminarmente por ocasião do Padrão de Resposta impõe-se como única alternativa capaz de restabelecer a isonomia, princípio sobre o qual deve estar assentado o edital.

1.2. Da precariedade na distribuição da pontuação

Ainda sobre a peça, não é necessário acuidade para se perceber que itens relevantes foram deixados de lado pelo Padrão de Resposta, rompendo com a lógica dos últimos certames, senão vejamos:

a) Indicação, pelo patrono, do endereço em que receberá intimações, conforme prevê o inciso I do art. 39 do Código de Processo Civil;

b) Distribuição por dependência: aqui a lição de Gladston Mamede, em Direito Empresarial Brasileiro, volume 4, Falência e Recuperação de Empresas, São Paulo, Atlas, 2006: ?A ação será dirigida ao juízo falimentar, sendo a ele distribuída por dependência. Recebendo o requerimento e os documentos que o instruem, o juiz mandará autuá-los em separado, passando a tramitar como ação incidental à falência.? Contudo, a menção a esse importante elemento processual não foi pontuada.

De tal modo, a atribuição de pontuação aos itens supracitados conspiram para uma mais adequada distribuição de pontos, evitando a concentração em outros itens e aproximando-se de uma justa e mais ampla aferição de conhecimento.

1.3. Da imprecisão terminológica

Ao cuidar da ?intimação do falido?, o gabarito do Padrão de Resposta menciona ?citação/intimação?, mas pontua, apenas, a ?citação do réu? ou ?citação da massa falida?. Aqui cabe destacar o ensinamento do Prof. Marlon Tomazette, em Curso de Direito Empresarial, Volume 3: Falência e Recuperação de Empresas, 2ª. Edição, São Paulo, 2012: ?Na petição inicial, caberá ao requerente fundamentar seu pedido e descrever a coisa reclamada, porquanto a partir do pedido fica suspensa a disponibilidade da coisa até trânsito em julgado. Regularmente ajuizado, o pedido será autuado em separado e seguirá um procedimento especial, com a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição.? Ademais, o §1º do art. 87 da Lei no 11.101/2005 é claro nesse sentido. Nota-se, aqui, que o procedimento especial começa a se revelar distinto da ação ordinária já na constituição da relação processual, certo de que o juiz determinará não a citação da massa falida, mas a intimação do falido, do comitê de credores, dos credores e do administrador judicial.

De tal modo, deve a banca, também, atribuir a pontuação cheia do item para aqueles que utilizaram ?intimação?.

1.4. Da impossibilidade do inacolhimento da Ação de Restituição

O Padrão de Resposta sugere o inacolhimento das peças fundamentadas no ?art. 85 e ss. da Lei 11.101/05? ou ?art. 85, caput da Lei 11.101/05?, no caso de ausência de referência ao parágrafo único daquele dispositivo. Todavia, essa tese não se sustenta, carecendo da mais mínima lógica. A banca, em hipótese alguma, poderá ZERAR a prova de qualquer examinando, SIMPLESMENTE, pela ausência de menção ao parágrafo único do art. 85 da Lei 11.101/05.

Apresentar medida judicial inadequada leva a nota zero. Trata-se de regra que se extrai do edital, ressalvadas as hipóteses de fungibilidade. No entanto, acertar a peça (Ação de Restituição, Pedido de Restituição ou Ação restituitória, dentre outros nomenclaturas equivalentes) e não ver atribuída pontuação a mesma por não haver fundamentado todo o mérito adequadamente, seria um erro. Ação de Restituição é Ação de Restituição. Ponto. As possíveis linhas de fundamentação do mérito de uma Ação de Restituição, trata-se de questão distinta.

De tal modo, apesar de não acreditar que a banca incorreria nesse equívoco por ocasião da publicação do resultado final, rogamos, em defesa do melhor direito que, a ausência de referência ao parágrafo único do art. 85 da Lei 11.101/05 ocasione, no máximo, discreta diminuição da pontuação e JAMAIS a desconsideração da peça como um todo.

2. Das questões discursivas

QUESTÃO 1

a) De causar espécie a exigência de menção a necessidade de ??prévia deliberação da assembleia geral??, pois no item é perguntado, tão somente, ?qual o procedimento judicial a ser adotado??. Logo, não há qualquer sentido na cobrança apontada pelo Padrão de Resposta, mesmo porque a ação de responsabilidade poderá ser proposta ainda que não haja aprovação da assembleia (conforme parágrafo 4º do art 159 da Lei 6.404/76).

Sendo assim, a simples indicação do procedimento, qual seja, Ação de Responsabilidade Civil Contra os Administradores, por si só, deve contar com a pontuação total do item, ainda que baseada, inclusive, no art. 158 da Lei 6.404/76.

b) Neste quesito, a banca perguntou: ?Quem pode ser responsabilizado pelo desvio dos recursos? Somente Paulo ou também os demais diretores?? Como resposta correta, temos que, ?todos os diretores respondem?, SIMPLESMENTE. A pergunta foi clara e objetiva, indagando APENAS sobre quem poderia ser responsabilizado.

Quanto a fundamentação legal do item, perceba-se que a resposta a referida indagação pode ser ampliada a partir da intelecção de uma série de outros artigos, ademais daqueles que, a priori, foram apresentados pelo Padrão de Resposta. Seria o caso, a título de ilustração, do art. 154 da Lei 6.404/76, ao exortar que ?O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia (...)?, dispositivo que mereceria em tese, a mesma pontuação atribuída ao art. 153 da Lei 6.404/76, este, constante do Padrão de Resposta.

É o que ocorre também com art. 158 parágrafo 1º da Lei 6.404/76 que, igualmente, responde o conteúdo perquirido no item, devendo assim ser considerado alternativamente em relação ao art. 158, parágrafo 2º da Lei 6.404/76.

Face ao exposto, resta claro que deverá banca, alternativamente: atribuir a pontuação cheia do item aqueles que, simplesmente, mencionaram que a responsabilidade recairia sobre todos os administradores, ou, atribuir pontuação a todos os dispositivos que, de maneira ampla, poderiam figurar como resposta do item, a exemplo daqueles supramencionados.

QUESTÃO 3

a) Em que pese a banca, ao apresentar seu gabarito comentado, cuide, acertadamente, do art. 14, parágrafo 3º da LUG, ao promover a distribuição dos pontos correspondentes ao item, menciona unicamente o art. 16 LUG. É importante deixar claro que, ambos os dispositivos, igualmente, estão habilitados a responder o conteúdo perguntado, de maneira que devem ser considerados alternativamente, para efeitos de atribuição da pontuação.

O mesmo se diga em relação aos artigos 43 e 47 LUG, os quais, também, devem ser considerados, alternativamente, como meios idôneos para a resposta da segunda parte da questão.

QUESTÃO 4 (complementação)

a) O problema descreve três situações:

1. A constituição de EIRELI, por José da Silva, sob a denominação: Soluçao Rápida Informática EIRELI;

2. A nomeação, como única administradora, de sua irmã, Maria Rosa;

3. A celebração de contrato pela EIRELI, tendo José da Silva assinado como seu administrador e representante.

A pergunta da alternativa "A" apontava: "Foi correto o uso do nome empresarial por José na situação descrita no enunciado?". Contudo, como já enumerado, o enunciado tratou de 3 situações, não sendo razoável exigir do examinando "adivinhar" qual delas pretendia a banca fosse trabalhada.

b) Diante disso, entendemos que a banca, por questão de justiça, deverá, alternativamente:

1. Aceitar como fundamentação da alternativa "A":

- O art. 980-A, parágrafo 1º CC, afinal, o nome empresarial da EIRELI foi corretamente utilizado (denominação) (RESPOSTA ADEQUADA PARA AQUELES QUE CONSIDERARAM A SITUAÇÃO 1);

- Os arts. 980-A, parágrafo 6º c/c art. 1.064, ambos do CC, haja vista que o uso do nome empresarial é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes (RESPOSTA ADEQUADA PARA AQUELES QUE CONSIDERARAM A SITUAÇÃO 3), atribuindo a pontuação cheia do item para aqueles que seguiram um dos 2 caminhos.

2. Anular a questão.

atenciosamente,

Francisco Penante