Considerações sobre a prova de Direito Administrativo do X Exame de Ordem

O professor Matheus Carvalho elaborou algumas considerações sobre os pontos polêmicos da prova de Direito Constitucional. Como os candidatos dessa disciplina estão por dentro, o padrão suscitou uma série de questionamentos e alguns pontos, pertinentes quanto ao seu mérito, foram abordados pelo professor.

Confiram o texto, que será enviado ao CFOAB:

Ao Sr. Presidente do Conselho Federal da OAB, Sr. Marcos Vinícius.

Eu, Matheus Carvalho, Procurador da Fazenda Nacional e professor de Direito Administrativo gostaria de tecer algumas considerações acerca do gabarito publicado no dia 04 de julho. A prova de administrativo foi bem elaborada e o gabarito traz o entendimento correto acerca dos temas, ocorre que, alguns dos pontos do espelho se basearam em decisões judiciais não sumuladas. Nesse sentido, nesse mesmo exame, a OAB determinou a anulação de 2 questões na prova prático profissional de direito civil, por entender não ser cabível, conforme o edital, jurisprudência não sumulada.

De fato, haverá flagrante violação à isonomia, se as questões de Administrativo baseadas em jurisprudência, incluindo a tese da peça, não forem objeto de anulação.

Sendo assim, a meu ver, existem 3 pontos a serem atacados indiscutivelmente nessa prova. E é importante que saiba que não tenho a intenção de desmoralizar a banca ou anular a prova.

Vejamos, em relação à peça prático-profissional.

A ilegitimidade passiva na peca processual se baseia em decisão em RE do STF. Ressalto que muitos doutrinadores, como o Celso Antônio Bandeira de Melo, admitem que a ação de reparação civil seja proposta em face do agente causador do dano o que torna a matéria controversa. A controvérsia foi espancada por decisão do STF o que torna a matéria jurisprudencial, não devendo ser cobrada.Com efeito, trata-se do julgamento do RE 327.904/SP, que trata da teoria da dupla garantia, cobrada no padrão de respostas. Segue a transcrição do julgado.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento

Desta forma, deve-se anular a cobrança da preliminar de ilegitimidade, somando 1 ponto para todos os candidatos, e mais 0,3 referente ao pedido correspondente, por analogia à solução adotada na prova de Civil.

Em relação à questão 01.

A questão 1b pergunta acerca da natureza da decisão do TCE. A CF fala em natureza de título executivo. O STF define se tratar de título executivo EXTRAJUDICIAL. A qualidade de extrajudicial tb é matéria jurisprudencial e não deve ser exigida. No entanto, a banca inseriu no padrão de respostas a exigência de que a decisão tem natureza administrativa, ou seja, extrajudicial. Mais uma vez, deve ser anulado tal item.

Em relação à questão 02.

A questão 2b questiona acerca da aplicação do CDC nos contratos de concessão. A matéria esta sendo alvo de discussão atualmente no STF e não temos uma decisão conclusiva. Nesse caso, está em tramitação a ADO nº 24 que pede a aplicação subsidiaria do CDC na prestação de serviço publico. A ação esta sendo proposta pelo próprio Conselho federal da OAB que pede a criação da lei de defesa dos usuários de serviços públicos. Nesse caso, o CDC seria aplicado para suprir a omissão. Trata-se de matéria jurisprudencial recente e não decidida ainda. Nesse caso, o mais coerente seria a anulação da letra b com atribuição de pontos aos candidato.

Ressalto ainda que a própria banca já se manifestou no sentido de que não serão cobradas nesses exames posições referentes a decisões jurisprudenciais. Vajemos o comunicado apresentada em junho deste ano.

?COMUNICADO

A Fundação Getulio Vargas e a Coordenação Nacional do Exame de Ordem Unificado, no intuito de dissipar eventuais dúvidas e de preservar a segurança e lisura do X Exame de Ordem Unificado, comunicam aos examinandos que realizaram a prova prático-profissional no último dia 16 de junho: - a anulação das questões nº 3 e 4 do caderno de provas de Direito Civil, sendo a pontuação correspondente atribuída integralmente a todos os examinandos que realizaram a prova nessa área, conforme disposto no item 5.8 do edital de abertura; - a aceitação de mais de um tipo de peça processual como resposta ao problema proposto na prova prática de Direito Tributário, cujos fundamentos serão divulgados por ocasião da publicação do padrão de respostas; - que o conflito existente entre a cobrança de entendimentos jurisprudenciais e a possibilidade de consulta à jurisprudência na 2ª fase será revisto no edital do próximo Exame de Ordem . Brasília, 20 de junho de 2013.?

Consoante comunicado, somente no próximo exame de ordem poderá ser analisada a cobrança de entendimentos jurisprudenciais não sumulados. Sendo assim, as anulações pleiteadas são efetivamente necessárias.

Venho a esse conselho pedir que sejam revistas as posições referentes a estes itens, uma vez que não há intenção desta instituição de estabelecer preferências ou tratamentos diferenciados entre os alunos.

Informo ainda que essa carta , que está sendo enviada ao presente Conselho, terá ampla publicidade aos alunos e demais professores da matéria.

Confiante que serei ouvido por essa honrosa instituição, pugno pela anulações dos itens apresentados

Atenciosamente,

Matheus Carvalho